La gestion de fait, par opposition à la gestion de droit, n’est pas mentionnée dans les statuts de la société.

Ainsi, dans le cadre d’une opération de fusion-acquisition, il est important d’arriver à déterminer si une telle gérance existe.

Dans le protocole de cession, la rédaction des critères qui conditionnent les méthodes de cette vérification doit être suffisamment efficace pour que la responsabilité des membres de de la direction ne soit pas mise en cause.

Le risque des apparences
Il n’existe aucune définition légale sur ce qu’est un dirigeant de fait. Cependant, la Cour de Cassation qui a l’habitude de laisser aux juges la tâche d’en définir les tenants et aboutissants, précise toutefois qu’il s’agit de la personne qui, de manière indépendante et reconnue, gère et dirige l’entreprise. (Cass. crim., 9/02/2011, n° 09-88-454) - (Cass. com., 20/04/2017, n° 15-10.425)

Cette définition peut s’appliquer à différents individus tel que :

- personne morale,
- personne publique,
- associée,
- société mère,
- investisseur,
- créancier,
- employé,
- famille,
- ex-dirigeant, etc.

De plus, il s’avère que la désignation d’un dirigeant dans les statuts de l’entreprise, limité à un rôle d’exécutant, n’empêche pas un autre responsable de gérer et diriger de manière autonome et en toute liberté, en prenant toutes les décisions.

Des signes de l’existence de ce dirigeant de fait peuvent ainsi apparaître durant la constitution de l’entreprise. A titre d’exemple :

- le choix du siège social à l’adresse du dirigeant de fait,
- les rapports avec les clients et les fournisseurs (signature de documents commerciaux…),
- la gestion des litiges...

De ce fait, dans les SAS qui ont organisé leur gouvernance simultanément avec un président et un organe statuaire comme un comité de surveillance ou stratégique doivent être attentives au degré de pouvoirs accordés.

Concrètement, cela veut dire :

- conférer un rôle consultatif en ajustant les droits de veto et les décisions qui font l’objet d’une consultation ou d’une permission préalable,
- et pallier toute forme d’influence des membres de cet organe sur le président, les employés ou les tierces personnes.

Dans la gestion de l’entreprise, la rédaction des critères qui conditionnent les modalités de cette vérification doit être suffisamment sûre pour qu’il n’y ait aucun doute sur la responsabilité de ses membres. C’est notamment le cas pour l’analyse de quelques-uns des documents sociaux, signés par une délégation générale de pouvoirs de l’AG des associés, dans lesquels le rôle du dirigeant a pu être omis. (Cass. crim., 16 janv. 1964, n° 63-90.263, bull. 1964, n° 16).

Les risques pratiques
Concernant les pénalités, un dirigeant de fait peut faire l’objet des mêmes sanctions qu’un dirigeant de droit, les deux pouvant être reconnus coupables pour un même fait. Le dirigeant de fait peut pourtant ne pas profiter de mesures en faveur du dirigeant de droit. Pour ce qui est de la prescription spéciale, dérogatoire au droit de 3 ans, le dirigeant de fait ne peut pas non plus en bénéficier (C. com., art. 225-54 applicable aux SAS par renvoi de l’article L.227-8). Il n’est sujet qu’à celle qui s’applique en matière civile, de 5 ans. (C. civ., art. 2224).

Un dirigeant de fait peut ainsi être condamné à des sanctions pénales relevant du droit des sociétés, notamment pour insuffisance d’actifs, faillite et ne pas avoir le droit de gérer l’entreprise ou la société. (cf. voir, pour les SAS, C. com., art. L.244- 4).

Qu’il fasse partie d’un organe de direction ou surveillance, ou qu’il soit un actionnaire ou un employé de la société, tout individu qui n’est pas qualifié de dirigeant de droit, mais qui s’incruste en toute indépendance et de manière régulière par des actes positifs dans la gestion de la société, peut être jugé comme un dirigeant de fait.

Aussi, en cas de violation de la législation sociale, il est tenu pour responsable sur le plan pénal (Cass. crim., 14 juin 1994, n° 23-11-2004). Cette responsabilité peut être différente de celle du dirigeant de droit si la décision ne venait pas de ce dernier. Cette responsabilité peut pourtant être confondue avec celle du dirigeant de fait quand les détails de l’infraction sont simultanément imputés aux deux (Cass. crim., 30 mai 2000, n° 99-84.375). Lors d’une transgression de la législation sociale, la Cour de Cassation tient d’habitude pour responsable la personne physique qui décide et contrôle en toute autonomie sur tout ce qui concerne la société.

Dans un cas récent, une personne traduite devant le tribunal a été déclarée coupable de blessures involontaires lors d’un accident de travail d’un employé de la société, pour ne pas avoir déployé un dispositif légal et réglementaire de sécurité. En effet, il a été qualifié de dirigeant de fait de cette entreprise, la raison pour laquelle on a retenu sa responsabilité pénale sans qu’il ait été nécessaire d’établir l’existence d’une délégation de pouvoirs dont il aurait pu profiter, une fois sa qualité de dirigeant de fait prouvée (Cass. crim., 4. sept. 2018, n° 17-84.149).

La Cour de Cassation a également jugé qu’un président du Conseil de surveillance qualifié de dirigeant de fait est coupable d’un délit de travail dissimulé une fois que les éléments constitutifs de l’infraction lui sont imputés, car il a personnellement pris part au délit via des actes de gestion en toute autonomie et avec l’aval des organes statutaires de l’entreprise (Cass. crim., 3 juin 2008, n° 07-85.871).

Notons que l’entreprise y voit aussi sa responsabilité pénale engagée pour les délits commis à son nom par le dirigeant de fait, surtout, pour les délits de marchandage et de prêt illégal de main-d’œuvre (Cass. crim, 11 juill. 2017, n° 16-86.092).

Dans une autre optique, la jurisprudence juge aussi que la qualité de dirigeant de fait peut être retenue pour annuler l’existence d’un contrat de travail entre l’entreprise et lui. Ainsi, toujours selon la jurisprudence, quand un dirigeant de fait argumente qu’il est un salarié de l’entreprise et doit profiter des allocations Pôle emploi, il doit prouver qu’il occupe des fonctions techniques subordonnées et se distinguant de la direction au sein de l’entreprise (Cass. soc., 18 oct. 2017, n° 16-16.014).

En revanche, la Cour de Cassation a précisé que si le concerné s’immisce dans la gestion, l’administration et la direction de l’entreprise, qu’il ne reçoit d’ordre de personne et n’est contrôlé par qui que ce soit, il n’y est donc par lié par un contrat de travail. Le droit de travail ne s’applique donc pas dans sa situation (Cass. soc., 21 févr. 2006, n° 03-41.487). Aussi, il faut tenir compte du caractère de subordination, le critère principal d’une activité salariale pour annuler la qualification de dirigeant de fait.

En effet, la qualité de dirigeant de fait se base sur un ensemble d’indices vérifiés au moment des faits par le tribunal. Cela permet de tenir la personne physique ou morale pour responsable, car sans être un dirigeant de droit, elle s’occupe de la direction de l’entreprise. Aussi, il convient de s’assurer du degré des pouvoirs et missions conférés à ces individus, qu’ils perçoivent des salaires ou non, mais influent la gérance de l’entreprise afin de réduire les risques issus des décisions pouvant engager la responsabilité de l’entreprise.