Avec ou sans garantie actif passif, l’acquéreur bénéficie de garanties
du fait même de l’existence d’un contrat de cession. De nombreux dirigeants n’en n’ont pas conscience.

Si le cas peut paraître théorique, il est important d’avoir conscience qu’il existe des garanties légales même en l’absence de garantie actif passif car cela influe sur la manière dont doivent être conduites les négociations. Ces garanties légales ne peuvent être limitées ou exclues. Dans cet Episode, concentrons-nous sur un 1er point.

Obligation précontractuelle d’information
Le Code Civil (1112-1) prévoit une obligation précontractuelle d’information : « Celle des parties qui connait une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant … Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties … »

Implications de cette obligation dans une cession
Cette obligation légale a plusieurs implications dans un processus de cession, citons-en 2 :
- Une obligation d’information et de bonne foi : clairement, être attentiste, considérer que c’est à votre intermédiaire, l’acquéreur ou l’auditeur de poser les « bonnes questions » peut s’avérer très préjudiciable.
- Annexer au contrat le contenu de la dataroom sera précieux pour établir la preuve du caractère révélé de l’information. Elle doit donc être gérée avec beaucoup d’attention et ne pas être considérée uniquement comme une obligation pour répondre aux demandes des auditeurs.

A ce sujet, le même article précise : « Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie »

Quelle peut-être la sanction du non- respect de cette obligation ?

Plusieurs conséquences sont possibles : l’acquéreur peut intenter une action en nullité s’il estime que son consentement a été vicié (voir Episode 2 à suivre). L’article 1178 du Code civil énonce que le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé. Les conséquences sont donc lourdes … L’acquéreur peut également demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle

Il peut aussi intenter une action en responsabilité sur le fondement de la perte de chance d’acquérir à un autre prix.

Enfin il faut être conscient que cette garantie légale s’applique aussi si une garantie actif passif a été consentie et le fait que cette dernière soit limitée en montant ne réduit en rien la portée de la garantie légale.

Notre conseil :
En tant qu’intermédiaire en cession, nous demandons beaucoup d’informations que le dirigeant (ou son expert-comptable) juge parfois inutiles et nous posons beaucoup de questions. Votre intérêt est d’être transparent et proactif dans la délivrance des informations. A nous de juger en bon professionnel de leur intérêt au final et du moment et de la manière dont il est préférable d’aborder les sujets délicats, avant ou après la lettre d’intention…. En cas de doute, votre avocat sera aussi consulté afin de préserver au mieux vos intérêts.