L’optimisation de la transmission à ses descendants est un objectif sur lequel nous sommes souvent interrogés. Face à une législation pas toujours arrangeante et surtout mouvante, il est aisé de se retrouver perdu face aux différentes options et optimisations possibles.

Spécifiquement, la transmission d’un bien immobilier à des enfants mineurs s’avère particulièrement complexe. Elle peut se faire selon différente voies, certaines plus intéressantes que d’autres. Nous avons choisi de présenter deux modes de détention et de transmission et de mettre en avant leurs avantages (et inconvénients).

Les transmissions les plus compliquées concernent celles où l’on souhaite gratifier des mineurs. Prenons l’exemple d’un couple ayant 2 enfants. Utilisant la « technique civile » du démembrement, ils veulent classiquement leur transmettre la nue-propriété d’un bien immobilier, afin de conserver, leur vie durant, la jouissance et les fruits du bien (c’est-à-dire l’usufruit).

Ils hésitent entre deux possibilités :

- soit donner la nue-propriété du bien lui-même, et leurs enfants en seront indivisaires (plus précisément co-indivisaires de la nue-propriété)

- soit passer par une société. Dans ce cas, les parents apportent le bien à une société, ce qui pourra engendrer le paiement de droits de mutation jusqu’à 5% ainsi que l’imposition d’une éventuelle plus-value, puis transmettent la nue-propriété des parts à leurs enfants tout en se réservant l’usufruit. Ils veilleront alors à garder chacun une part en pleine propriété pour conserver tous deux le statut d’associé.

La gestion du bien immobilier

La donation « classique » de la nue-propriété d’un bien est un acte simple (enregistrement chez un notaire) et moins lourd en termes de gestion future, et c’est là son principal avantage, que le recours à la société, mais elle peut rendre, à terme, la situation plus délicate entre les donataires devenus majeurs surtout si ces derniers sont en situation de mésentente.

La donation pure et simple de la nue-propriété du bien à plusieurs les met en situation d’indivision, c’est-à-dire qu’ils se retrouvent conjointement nus-propriétaires du bien sans que leurs parts respectives ne se trouvent matériellement divisées.

Les co-indivisaires se retrouvent contraints par des règles de gestion qui requièrent en principe l’unanimité. Pour certains actes néanmoins, la majorité des deux tiers suffit. En présence de mineurs, le juge des tutelles devra, outre l’accord des parents, intervenir afin de donner son accord pour la réalisation de certains actes (vente de l’immeuble notamment), et ce, malgré l’allègement de l’ordonnance du 15 octobre 2015.

Par ailleurs cette situation peut devenir problématique lors de la majorité des enfants. En effet, l’un d’eux peut à tout moment demander le partage de l’indivision. Cela provoquerait alors la vente de la nue-propriété du bien si aucun des autres enfants ne veut ou ne peut racheter la quote-part indivise du donataire qui souhaite sortir de cette situation. Une convention d’indivision à durée déterminée (5 ans maximum renouvelable d’après l’article 1873-3 du Code civil) pourrait en revanche empêcher cette sortie de manière temporaire et donner de la visibilité à tous.

Le recours à une société permet en revanche d’organiser, grâce aux statuts, la gestion du bien, comme les donateurs l’entendent. Une rédaction large de l’objet social et des pouvoirs étendus conférés au gérant (le parent donateur), peuvent permettre à ce dernier de réaliser des actes de disposition sans passer par le consentement de ses enfants même mineurs. La demande d’autorisation auprès du juge des tutelles n’est, en effet, pas nécessaire dans ce cas. Seule contrainte de la société quant à sa gestion : celle-ci devra « vivre », c’est-à-dire, convoquer une assemblée générale ou encore tenir une comptabilité.

Mais là aussi, il peut exister un risque de sortie d’un associé. Les enfants, une fois devenus majeurs, pourraient faire jouer leur droit de retrait (notamment en société civile où il est d’ordre public) et engager la cession de leurs parts. Certaines clauses permettent néanmoins de limiter ce risque, comme par exemple, une clause révocatoire de la donation de la nue-propriété des parts en cas de retrait.

Une transmission qui peut être plus avantageuse fiscalement

En pleine propriété ou démembrées, portant sur des biens ou des parts de sociétés, les donations ouvrent droit au paiement de droits de mutation à titre gratuit. Le choix des actifs remis (bien immobilier ou titres de société) est-il pour autant neutre fiscalement ? En théorie oui.

Pour autant, le recours à une société peut éventuellement permettre de donner les parts avec une décote d’environ 10% par rapport à la valeur du bien (tolérance de l’administration fiscale d’une décote pour illiquidité, notamment pour les sociétés civiles).

Revente des parts détenues par les enfants ?

Par ailleurs, si un enfant co-indivisaire ou associé souhaite racheter l’entière nue-propriété indivise du bien ou la nue-propriété des parts de ses frères et sœurs, la fiscalité sera différente selon l’option choisie.

En indivision, si un des enfants veut racheter les parts de ses frères et sœurs, un droit de 5,81 % (5,09% de droits de mutation à titre onéreux et 0,72% de taxe départementale, augmentation adoptée dans la plupart des départements), sera dû, auquel s’ajoutent les émoluments du notaire et une éventuelle plus-value à payer par l’indivisaire vendeur (régime des plus-values des personnes physiques).

En cas de revente de la nue-propriété des parts de la société à un autre membre de la famille déjà associé, ce dernier devra s’acquitter des droits de mutation de 5%. Le vendeur sera lui soumis à un éventuel impôt sur la plus-value si la valeur du bien, ou plus précisément des parts, a augmenté (régime des plus-values des personnes physiques en cas de transparence fiscale et des plus-values de cession de titres en cas d’option à l’IS).

En synthèse

Le choix du recours à une forme sociétale fait souvent sens, notamment quant à la gestion. Se pose alors la question de la forme juridique en fonction des activités exercées et de l’option fiscale choisie. Mais nous verrons ce sujet dans une prochaine publication.