Nous avons vu dans les Episodes 1 et 2 que des garanties légales s’appliquent même en cas d’absence de garantie actif passif. 

La garantie actif passif est une garantie contractuelle. Quel est son objet ?

Dans le principe, elle traduit que la gestion antérieure à la cession (action ou inaction) est de la responsabilité du cédant. Si de cette gestion, découle une conséquence financière défavorable qui apparaît postérieurement à la réalisation de la cession, c’est au cédant d’en prendre en charge le coût. Ladite conséquence financière peut provenir :

• de la perte de la valeur des actifs (ex : un stock non provisionné à mettre au rebut, une créance à déprécier, une immobilisation dont la valeur se révèle bien inférieur à sa valeur comptable…) 
• d’une augmentation de la valeur des passifs donc des dettes (facture au titre de l’exercice non comptabilisée qui n’apparait pas en facture à recevoir, dette née d’un contentieux, redressement fiscal ou social…) 
•  et/ ou d’une remise en cause d’un produit (trop élevé) ou d’une charge (sous-estimée) comptabilisée avant la cession

Ceci s’applique que le sujet irritant soit révélé avant ou après la cession.

Au-delà de la garantir la fiabilité des comptes de référence, l’objet de cette garantie est aussi, pour l’acquéreur de se prémunir :

• de déclarations fausses ou incomplètes concernant notamment la période entre la clôture des comptes de référence et la date de cession
• et/ou du non-respect des engagements du cédant au titre du contrat de cession

Le principe posé, la garantie actif passif (GAP) est un document contractuel (d’une longueur sans cesse accrue), qui formalise les règles d’indemnisation de l’acquéreur.

Pourquoi une garantie contractuelle ?

Son avantage est d’éviter une action en justice avec des délais qui peuvent être très longs. Elle fixe aussi les règles de réclamation et d’indemnisation. Enfin, elle est souvent assortie d’une garantie de la garantie en général sous la forme d’une garantie bancaire (garantie autonome à première demande ou GAPD) ou d’un séquestre. 

Par contre, le fait qu’il existe une garantie contractuelle, ne prive pas l’acquéreur de se prévaloir des garanties légales et ne limite pas en montant les garanties légales.

Qui est le bénéficiaire ?

En général l’acquéreur mais il peut être prévu que ce soit la société cible de l’opération elle-même qui soit indemnisée à sa place au choix de l’acquéreur.

La garantie actif passif est un document contractuel très souple et modulable. Au-delà de la négociation du plafond, d’un seuil, d’une franchise, d’une dégressivité, d’une durée, il est absolument indispensable de ne pas limiter la rédaction à un échange entre avocats. Toutes les déclarations et garanties sont à regarder de près. La rédaction des clauses peut être pro-garant ou pro-acquéreur alternativement. Il y a un équilibre à trouver selon ce qui est important.

Quelques conseils aux cédants :

• En amont de la signature du protocole, la dataroom électronique, si elle a été bien faite permet de tracer (date de dépôt, nature du document) les fondements de l’accord des parties : ce qui y figure a été révélé, ce qui n’y figure pas pourra prêter à discussion. Apportez votre concours à la complétude de l’information. Apporter des exceptions au dernier moment dans la lecture de la garantie actif passif, alors que le sujet n’a pas été abordé, est très irritant pour l’acquéreur et peut parfois faire casser un deal et tout le monde a perdu son temps.

• Réfléchissez à toutes les déclarations qui figurent dans la GAP avec votre intermédiaire M&A qui connait à ce stade bien mieux l’entreprise que ne la connaîtra jamais l’avocat et n’hésitez pas à organiser un échange entre lui et votre avocat pour qu’il travaille efficacement à vos côtés. Leurs compétences sont complémentaires, ils ne sont pas en compétition.

• Assurez-vous que les modalités de traitement des réclamations sont claires pour vous.