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Gestion des risques juridiques en Fusion Acquisitions

Lundi 28 décembre 2020 à 10h43 par Atlantic Finance

En raison de la crise économique engendrée et aggravée par la pandémie, quelques groupes de sociétés ont été contraints de commencer ou d’avancer l’élaboration des procédures de cession de leurs entreprises qui ne font pas encore l’objet de cessation de paiement, mais qui rencontrent déjà des difficultés financières. Même si cette alternative peut être source de nombreuses occasions favorables, tant le cédant que le repreneur doivent être sur leur garde et prendre les mesures requises. Ils doivent présenter la situation du distressed M & A ainsi que les moyens de restructuration pour la résoudre.

Présentation de la situation de distressed M & A

Les sociétés exploitant des entreprises en proie à des problèmes de trésorerie sont souvent reprises pour 1 euro symbolique. Il arrive aussi que l’acquéreur demande une reconstitution du capital, même partielle, de la cible, avant que soit réalisée la transaction M & A. La valeur de cet ajout de capitaux sera fonction du montant des déficits de la société à céder comme ses dettes et son Besoin en Fonds de Roulement - BFR. L’acheteur doit ainsi effectuer une due diligence dans la mesure où celle-ci lui permet d’en connaître le montant. En parallèle, il peut exiger du cédant des garanties sur la situation financière et le BFR de la cible à la conclusion du contrat.

Par ailleurs, les cédants doivent vérifier que le projet de reprise proposé par l’acquéreur est parfaitement réalisable. Pour cause, si une cessation de paiement ou une ouverture de procédure de liquidation judiciaire de la société cédée a lieu pendant les mois suivants la concrétisation de l’opération, le cédant ou ceux qui l’ont dirigé peuvent en être tenus comme responsables de fait ou de droit. Le but est surtout de se faire dédommager et même faire condamner les anciens dirigeants à combler totalement ou partiellement les actifs insuffisants. La viabilité sur le long terme de la partie cédée conditionne ainsi le bon déroulement des accords entre cédant et acheteur dans ce genre de transaction. Aussi, les cédants peuvent prendre leurs précautions de différentes façons pour ne pas en faire les frais.

En premier, contrairement aux opérations transactionnelles menées dans une situation in bonis dans lesquelles seuls les acheteurs réalisent les dues diligences, les transactions qui ont lieu dans un contexte distressed incluent souvent un audit du projet de reprise proposé par le potentiel repreneur. Aussi, on exige de cet acheteur un business plan avec lequel il prouve souhait d’exploiter de la meilleure manière qui soit l’objet de la transaction.
Ce document va ensuite être analysé par un spécialiste indépendant par le biais d’une mise à jour de l’IBR ou de la « revue d’affaires indépendantes » que l’expert aura effectuée en amont, à la préparation du dossier, surtout, quand celui-ci intervient dans une procédure amiable. On trouvera dans cette actualisation un constat stratégique, financier et stratégique de l’entreprise à céder ainsi que du business plan pour soutenir ou s’enquérir de sa réalisation à moyen terme et de sa cohérence. Si jamais la reprise échoue et qu’une ouverture d’une procédure collective intervient après la conclusion du contrat, le cédant sera protégé par le fait qu’il ait recommandé une « une revue d’affaires indépendantes » et que celle-ci ait été réalisée, quand on analysera sa part de responsabilité.

Cette précaution du vendeur se traduira aussi par le contenu du dossier de la transaction. En effet, on exige généralement de l’acheteur une déclaration selon laquelle il affirme avoir analysé et examiné afin d’en prendre connaissance et comprendre l’état financier et opérationnel de la société cédée. L’acquéreur doit aussi rassurer le cédant que son projet de reprise ainsi que les solutions de redressement qu’il prévoit de déployer peuvent garantir la continuité financière et opérationnelle à moyen terme de la cible. De même qu’il doit s’engager personnellement à financer ou à faire financer la société cédée. Ces obligations de garantie servent à pallier toute attaque en justice menée par un employé ou un ex-employé de la société à céder contre le cédant. Cela peut être aussi dû à l’initiation d’une procédure collective une fois que l’opération de distressed M & A est réalisée.

Les raisons pour lesquelles il faut se servir de moyens spécifiques de restructuration

Une autre alternative existe pour reprendre une société exploitant une autre société en proie à des problèmes financiers. Il s’agit de la conciliation, une procédure amiable visant à résoudre ces problèmes.

Pour rappel : la conciliation est une série de formalités non juridictionnelles et secrètes menée par un conciliateur qui peut être un auxiliaire de justice ou un administrateur. Elle doit permettre le recours à des moyens permettant de garantir la continuité et la viabilité de l’entreprise sujette à des problèmes et susceptible de faire l’objet d’une opération de distressed M & A.

Là, on va se concentrer sur les défis relatifs à l’initiation d’une procédure de conciliation en faveur de la cible. Pour cause, cette dernière rencontre des problèmes, ce qui fait qu’elle peut recourir à la conciliation, excepté si elle fait l’objet d’une cessation de paiement depuis plus de 45 jours.

Cette procédure de conciliation permet de mettre à l’épreuve les théories de l’opération : le business plan soumis par l’acquéreur, l’aide que le vendeur peut apporter dans cette optique et qui sera analysée par le conciliateur, le spécialiste de reprise, ensuite examinée, ou par le président du tribunal relatif ou par le tribunal lui-même suivant la constatation ou l’homologation de l’accord. Cette dernière hypothèse est la plus favorable au vendeur et à l’acquéreur à cause de son audience plus élargie : avec l’avis du Ministère Public et des organismes qui représentent le personnel.
En outre, cette conciliation permet de surveiller l’arrangement avec quelques-uns des partenaires de l’entreprise quand leur participation est requise comme lors :

 de la levée de changement de contrôle,

 du maintien ou de la mise en place de financements bancaires,

 de support de créanciers publics...

Cette procédure permet aussi d’imposer des délais à un partenaire indiscipliné, augmentant les chances d’arriver à une solution de retournement. Au cas où la cession de titres de la société cible ne peut être effectuée, la conciliation donne la possibilité d’opter pour un scénario de « plan de cession préparé » où le conciliateur se mettra en quête de potentiels repreneurs de l’activité de la société cible et qui pourra être déployée dans un plan de cession en redressement judiciaire.

Par ailleurs, à la fin de la procédure de conciliation, on pourra nommer le conciliateur comme mandataire à l’exécution de l’accord. Sa tâche consistera à assurer l’exécution de l’accord et, si jamais des soucis apparaissent au cours du retournement, à chercher avec les acteurs de l’opération, d’autres alternatives.

Le revers de la médaille se situe surtout dans le recours à des solutions judiciaires pour réaliser l’opération, à la possibilité de médiatisation de ses obstacles (à cause de la publicité relative à l’approbation du protocole) et à l’obligation de faire face à des nouveaux délais. Ce sont autant d’ordres pour réaliser dans le plus bref délai l’opération et de passer par d’autres étapes susceptibles de rendre difficile la réalisation du planning élaboré d’avance de la transaction.

La conciliation est sûrement le meilleur moyen avec lequel activer la procédure de reprise d’une société en difficultés financières. Pour en profiter, les différents acteurs doivent se demander bien avant comment s’en servir.

Pour en savoir plus : https://www.atlantic-finance.com/gestion-des-risques-juridiques-en-fusion-acquisition
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