L’article 123 bis du Code Général des Impôts (CGI) s’applique lorsqu’une personne physique détient au moins 10% des droits financiers ou droits de vote d’une entité établie hors de France dans un État à fiscalité privilégiée. Un État est dit à fiscalité privilégiée lorsque l’entité n’est pas imposable ou est soumise à un impôt sur les bénéfices inférieur de plus de la moitié à celui qui aurait été dû en France dans une situation similaire. Les bénéfices de cette entité sont alors imposés entre les mains de la personne physique pour 125% de leurs montants.

Ce dispositif n’est toutefois pas applicable lorsque l’entité est située dans un État membre de l’Union européenne et que l’exploitation ou la détention des droits ne constitue pas un montage artificiel visant à contourner la législation fiscale française (clause de sauvegarde).

Le Conseil constitutionnel juge que la limitation de cette clause de sauvegarde au bénéfice des entités situées dans l’UE est inconstitutionnelle. En effet, les actionnaires des entités hors UE doivent aussi avoir la possibilité de démontrer l’absence de montage artificiel afin de de renverser la présomption de fraude édictée par l’article 123 bis.

Cet article permet également de déterminer un montant forfaitaire minimal de bénéfice imposable lorsque l’entité est établie dans un État ou Territoire Non Coopératif (ETNC) à savoir : Botswana, Brunei, Guatemala, Panama, Nauru, Niue et les Iles Marshall.

Le Conseil constitutionnel émet une réserve selon laquelle le contribuable doit être « autorisé à apporter la preuve que le revenu réellement perçu par l’intermédiaire de l’entité juridique est inférieur au revenu défini forfaitairement ».

La déclaration d’inconstitutionnalité prend effet à partir du 1er mars 2017.

Cette décision s’inscrit dans une lignée d’arrêts et de modifications législatives permettant aux contribuables d’apporter la preuve de la rationalité économique de leurs opérations pour écarter l’application de dispositifs pénalisants (ex : clause de sauvegarde pour les dividendes provenant de sociétés implantées dans des États ou Territoires Non Coopératifs).

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