OBJET :

Interprétation de la loi de finances 2011 (loi 2010-1657 du 29 décembre 2010) (la "Loi de Finances"), et notamment ses articles 36 et 38, venant restreindre la portée des réductions d'impôt sur le revenu ("IRPP") et d'impôt sur la fortune ("ISF") pour souscriptions au capital de PME (article 199 terdecies 0 A pour l'IRPP et article 885-0 V bis pour l'ISF).
Impôt de solidarité sur la fortune (ISF) – Réduction d’impôt au titre de l’investissement au capital de PME – Conditions d’éligibilité – Condition d’effectif salarié minimum à la clôture du premier exercice – Modalités d’appréciation

PROBLEMATIQUE :

Le nouvel article 199 terdecies-0 A prévoit en section, I, 2, c bis, comme nouvelle condition : " La société compte au moins deux salariés à la clôture de son premier exercice ou un salarié si elle est soumise à l'obligation de s'inscrire à la chambre de métiers et de l'artisanat".

Le nouvel article 885-0 V bis, prévoit en section I, 1, e bis) comme nouvelle condition: "Compter au moins deux salariés à la clôture de son premier exercice, ou un salarié si elle est soumise à l'obligation de s'inscrire à la chambre de métiers et de l'artisanat".

Il est dit par ailleurs (article X de l'article 38 la Loi de Finances) que ces dispositions "ne s’applique(nt) qu’aux souscriptions effectuées dans des sociétés à compter du 1er janvier 2011".

QUESTION :

Cette loi a-t-elle pour effet d'écarter du bénéfice de ces dispositions toutes les PME qui ont eu la malchance de déjà clore leur premier exercice social avant le 1er janvier 2011 sans avoir eu deux salariés à la clôture dudit exercice (ce qui serait l'interprétation littérale du texte et imprimerait une sorte de rétroactivité fiscale à la loi et risquerait de priver grand nombre d'entre elles du bénéfice de ces exonérations pour leurs investisseurs) ?

REPONSE DU MINISTERE DES FINANCES :

Un rescrit a été publié le 3 mai à ce sujet. Ce rescrit indique:

"2/ Sur la date d’appréciation de la condition relative à l’effectif salarié minimum :
La condition d’effectif salarié minimum s’applique aux souscriptions effectuées dans des sociétés opérationnelles ou dans des holdings à compter du 1er janvier 2011, quelle que soit la date de constitution de la société concernée.
L’exercice de référence pour l’appréciation de cette condition s’entend du premier exercice au titre duquel des souscriptions ouvrant droit à la réduction d’ISF sont effectuées dans la société, postérieurement au 31 décembre 2010.
Le respect de la condition s’apprécie sur le seul exercice de référence, au jour de sa clôture.
Ces précisions sont également valables pour la réduction d’impôt sur le revenu au titre de l’investissement au capital de PME ou d’entreprises innovantes prévue à l’article 199 terdecies-0 A du CGI, qui a été modifiée sur ce point dans les mêmes termes que la réduction d’ISF prévue à l’article 885-0 V bis de ce code."

CLARIFICATION COMPLEMENTAIRE OBTENUE ET SYNTHESE :

Nous avons demandé au Ministère des Finances de nous préciser les choses à savoir, si cette condition de deux salariés devait exister (i) au premier exercice de la société ou (ii) au premier exercice de la société ouvert à compter du 1er janvier 2011 (même si la société a déjà clos plusieurs exercices avant).

Nous comprenons de la réponse orale reçue du Ministère que la réponse est le (ii): premier exercice de la société ouvert à compter du 1er janvier 2011 (malgré la lettre du texte).

Nous comprenons donc, pour prendre un exemple, qu’une société clôturant au 31 décembre, dont le premier exercice va du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007, qui n’avait pas deux salariés à la clôture de son premier exercice social (au 31/12/2007), peut malgré tout bénéficier de l’exonération visée par les articles en référence si à la fin du premier exercice au cours duquel a lieu une levée de fonds après le 1er janvier 2011 elle a deux salariés.

Ainsi, toujours pour reprendre le même exemple, si cette même société procède à une levée de fonds au cours de l’exercice 2011, c’est à la fin de l’exercice 2011 que doit s’apprécier la présence des deux salariés.

SUR LA NOTION DE SALARIE :

Le texte du rescrit du 3 mai 2011 indique:

1/ Sur la notion de salariés :
En l'absence de précisions particulières, cette notion est entendue au sens du code du travail. Il s'agit donc de personnes qui exercent leur activité dans un lien de subordination juridique à l'égard de l'employeur et donnant lieu à rémunération en contrepartie d'un travail effectif.

Il est précisé qu'il n'est tenu compte ni de la nature du contrat de travail des personnes concernées (CDI, CDD,contrat de formation en alternance … ), ni de la durée de leur temps de travail (temps plein ou temps partiel), ni de l'ancienneté de leur contrat de travail à la clôture du premier exercice.

Les mandataires sociaux (président du conseil d'administration ou directeur général de SA, gérant de SARL…), y compris si leur rémunération est imposable à l'impôt sur le revenu selon les règles des traitements et salaires, ne sont pas ès qualités des salariés. Si, en revanche, ils sont titulaires d'un contrat de travail, celui-ci peut être pris en compte.