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Avis d'expert

Comment reprendre une entreprise en difficulté ?

Par Morgan JAMET

Tél : 01 44 56 04 36 - E-mail : mjamet@mjametavocat.com

S’il est possible de réaliser une « bonne affaire » en reprenant une entreprise en difficulté, il est néanmoins indispensable, avant de s’engager dans un tel processus, de bien appréhender les aspects juridiques d’une telle reprise.

Celle-ci s’opère en effet dans un cadre procédural imposé qui influe sur un grand nombre de conditions de la reprise.

Ce cadre a récemment été modifié par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 et son décret d’application du 28 décembre 2005, entrés en vigueur le 1er janvier 2006, qui ont réformé le droit des entreprises en difficulté. L’objet du présent article est de présenter sommairement l’architecture du nouvel ensemble procédural mis en place (I), les hypothèses dans lesquelles il peut être procédé à la reprise, partielle ou totale, d’une entreprise en difficulté faisant l’objet d’une procédure ouverte depuis le 1er janvier 2006, ou de certains de ses actifs (II) et enfin les modalités selon lesquelles une telle reprise s’effectue (III).

I – L’architecture du nouvel ensemble procédural

L’objectif poursuivi par le législateur est de favoriser l’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés de l’entreprise avant même que celle-ci se retrouve en état de cessation des paiements.
Ont été instituées deux procédures « préventives », les procédures de conciliation et de sauvegarde qui sont venues s’ajouter aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire.



II – Les cas de reprise

Celui qui est intéressé par la reprise d’une entreprise en difficulté doit tout d’abord connaître la nature de la procédure dont elle fait l’objet. C’est en effet en fonction de la procédure ouverte que se détermine la possibilité d’opérer une reprise (1) et son étendue éventuelle (2).

1) La possibilité même de la reprise

Dans l’esprit de la réforme, la cession de l’entreprise ou des actifs de celle-ci n’a en principe vocation à intervenir que dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire (normale ou simplifiée).

Si la cession est également possible dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, elle est considérée comme une solution soit accessoire (procédure de sauvegarde), soit subsidiaire (procédure de redressement judiciaire).

La procédure de sauvegarde ne peut en effet déboucher sur une cession forcée de l’entreprise et ne saurait donner lieu qu’à une cession partielle portant sur une partie de l’entreprise qui ne peut faire l’objet du plan de sauvegarde.

En procédure de redressement judiciaire, la cession totale ou partielle de l’entreprise n’est destinée à être ordonnée que lorsque le chef d’entreprise est dans l’impossibilité d’en assurer lui même le redressement.

2) L’étendue de la reprise

2.1 La cession de l’entreprise

La reprise de l’intégralité d’une l’entreprise n’est possible que dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaire.

Comme indiqué précédemment, seule une cession partielle peut intervenir dans le cadre d’une procédure de sauvegarde. La cession partielle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités.

Une ou plusieurs cession(s) partielle(s) peu(ven)t également intervenir dans le cadre d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, soit qu’elle(s) accompagne(nt) un plan de continuation en procédure de redressement judiciaire, soit que la cession unique de l’intégralité de l’entreprise ne puisse être envisagée en procédure de liquidation judiciaire.

2.2 La cession d’actifs isolés

Les actifs isolés sont obligatoirement cédés dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire.

Tel est le cas soit en l’absence de cession totale ou partielle de l’entreprise, soit lorsque ces actifs subsistent après une telle cession, qu’elle soit opérée dans le cadre d’une procédure de redressement ou d’une procédure de liquidation judiciaire.



TABLEAU RECAPITULATIF

 

Cession totale de l’entreprise

Cession partielle

Cession d’actifs

Procédure de Sauvegarde

Non

Oui
De façon accessoire

Non

Procédure de Redressement judiciaire

Oui
De façon subsidiaire

Oui
De façon subsidiaire

Non (la réalisation des actifs résiduels se fera en liquidation judiciaire)

Procédure de liquidation judiciaire

Oui

Oui

Oui



III – Les modalités de la reprise

Des règles communes aux différentes formes de reprises (1) et des règles spécifiques à chacune d’elles (2) s’appliquent.

1) Règles communes aux différentes reprises

1.1 La publicité des cessions d’entreprises et des réalisations d’actifs

Afin que la réalisation des actifs soit effectuée de façon transparente, les cessions d’entreprises et réalisations d’actif doivent être précédées d’une publicité, qui permet aujourd’hui aux potentiels repreneurs d’être mieux informés des opportunités en la matière. Cette publicité est faite par les mandataires de justice au moyen d’un service informatique accessible par internet (www.actifsjudiciaires.org).

Par ailleurs toute cession d’entreprise doit faire l’objet d’une publicité par voie de presse, dont l’étendue est déterminée par le juge-commissaire. Cette publicité n’est en revanche pas obligatoire pour tous les actifs : le juge commissaire détermine s’il y a lieu d’effectuer une publicité par voie de presse pour les actifs de faible valeur.

1.2 L’interdiction de se porter candidat s’appliquant à certaines personnes

Il est fait interdiction à un certain nombre de personnes, à peine d’annulation de la cession, de se porter acquéreur, directement ou indirectement, de l’entreprise ou de ses actifs. Ces personnes sont le débiteur lui même, les dirigeants de droit ou de fait de la personne en redressement ou en liquidation judiciaire, les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique et les personnes ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure.

Il est également fait interdiction aux mêmes personnes d’acquérir, dans les cinq années de la cession, tout ou partie des biens dépendant de l’entreprise, directement ou indirectement, ainsi que d’acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.

Une dérogation aux interdictions précitées, sauf en ce qui concerne les contrôleurs, peut toutefois être accordée par le tribunal, statuant sur requête du ministère public, par jugement spécialement motivé.

2) Règles spécifiques

2.1 Règles spécifiques à la cession, partielle ou totale, de l’entreprise

a) La finalité de la cession

La cession de l’entreprise répond à une finalité assignée par le législateur : assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif.

Ces critères doivent être pris en considération par le repreneur, dans l’offre de reprise qu’il présente, s’il veut qu’elle soit susceptible d’être retenue par le tribunal.

b) Le processus de cession

La reprise de l’entreprise repose sur la présentation d’une offre écrite qui est remise aux organes de la procédure et doit contenir un certain nombre d’indications énumérées à l’article L.642-2 du Code de commerce, à savoir :
- la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l'offre ;
- les prévisions d'activité et de financement ;
- le prix offert, les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants.
- si l'offre propose un recours à l'emprunt, les conditions de celui-ci, en particulier de durée ;
- la date de réalisation de la cession ;
- le niveau et les perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée ;
- les garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre ;
- les prévisions de cession d'actifs au cours des deux années suivant la cession ;
- la durée de chacun des engagements pris par l'auteur de l'offre.

Cette offre ne peut être ni modifiée (sauf dans un sens plus favorable aux objectifs poursuivis au travers de la cession de l’entreprise), ni retirée. Elle lie son auteur jusqu'à la décision du tribunal arrêtant le plan.

La grande nouveauté, issue de la loi de sauvegarde des entreprises, est que les offres sont déposées au greffe du tribunal de commerce où tout intéressé (ce qui inclut les autres candidats) peut en prendre connaissance.

Le tribunal choisit ensuite l'offre permettant d'assurer dans les meilleures conditions le maintien durable de l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et présentant les meilleures garanties d'exécution. Il peut arrêter un ou plusieurs plans de cession selon qu’il retient une offre de cession, totale ou partielle, ou plusieurs offres de cession partielles.

c) La cession proprement dite

Le tribunal détermine dans le jugement qui arrête le plan, les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité qui se trouvent cédés. Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure.

En exécution du plan arrêté par le tribunal, le liquidateur ou l'administrateur (qui doit être désigné pour administrer l’entreprise, en procédure de liquidation judiciaire, lorsque le nombre de salariés et le chiffre d’affaires sont supérieurs à certains seuils) passe tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession. Dans l'attente de l'accomplissement de ces actes et sur justification de la consignation du prix de cession ou d'une garantie équivalente, le tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous sa responsabilité, la gestion de l'entreprise cédée. Une location gérance peut par ailleurs précéder la cession d’un fonds de commerce ; dans cette hypothèse, la cession devra intervenir dans un délai maximal de deux ans.

Tant que le prix de cession n'est pas intégralement payé, le cessionnaire ne peut en principe, à l'exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu'il a acquis.

Le tribunal peut par ailleurs assortir la cession d’une clause d’inaliénabilité de tout ou partie des biens cédés, pour une durée qu’il détermine.

Si le cessionnaire n'exécute pas ses engagements, financiers, sociaux ou autres, le tribunal peut prononcer la résolution du plan. Le prix payé par le cessionnaire reste acquis à la procédure et la résolution est prononcée sans préjudice de dommages et intérêts éventuels.

2.2 Règles spécifiques aux cessions d’actifs

La reprise d’actifs isolés de l’entreprise en difficulté est très étroitement encadrée.

Des modalités de cession différentes sont prévues en ce qui concerne les biens immobiliers (a) et les biens mobiliers (b).

a) La cession des biens immobiliers

Le principe est que la réalisation des biens immobiliers doit être effectuée par recours à la vente sur adjudication, selon les formes prescrites en matière de saisie immobilière, les conditions de la vente (mise à prix, modalités de publicité …) étant fixées par ordonnance du juge-commissaire.

Le juge-commissaire peut toutefois autoriser, au regard de la consistance des biens, de leur emplacement ou d’offres reçues, soit la vente sur adjudication amiable, soit la cession de gré à gré, des biens immobiliers de l’entreprise.

b) La cession des biens mobiliers

Le principe est également que la réalisation des biens mobiliers (stocks, fonds de commerce …) doit être effectuée par le biais d’une vente aux enchères qui est ordonnée par le juge-commissaire, lequel peut toutefois autoriser leur cession de gré à gré.

En pratique, le liquidateur sollicitera une telle autorisation à partir du moment où il aura reçu des offres d’acquisition. La perfection de la cession proviendra de la régularisation des actes de cession et non de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant cette cession.

Par exception à ce qui précède, le liquidateur peut, dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée (procédure de liquidation ouverte en l’absence de bien immobilier, lorsque le nombre de salariés est inférieur à cinq et que le chiffre d’affaires hors taxes est inférieur à 750.000 euros) procéder à la vente de gré à gré ou à la vente aux enchères des biens mobiliers pendant une période de trois mois à compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure. A l’expiration de ce délai, les biens non encore vendus sont obligatoirement vendus aux enchères.



TABLEAU RECAPITULATIF

 

Cession de biens immobiliers

Cession de biens mobiliers

Procédure de liquidation judiciaire

Vente sur adjudication judiciaire sur autorisation du juge-commissaire : Vente sur adjudication amiable Ou Cession de gré à gré

Vente sur adjudication judiciaire sur autorisation du juge-commissaire : Cession de gré à gré

Procédure de liquidation judiciaire simplifiée

Absence de biens immobiliers

Pendant la période de trois mois à compter de la publication du jugement : Cession de gré à gré
A l’expiration de la période de trois mois : vente sur adjudication judiciaire



La reprise d’une entreprise en difficulté ou de certains de ses actifs se différencie, par les techniques qu’elle emprunte et la multiplicité d’intervenants dans le processus de cession, de l’acquisition d’une entreprise normale. Elle s’effectue généralement dans des délais particulièrement courts, sans que le candidat ait pu obtenir le même degré d’information sur l’entreprise que dans le cadre d’une telle acquisition et donne lieu à l’établissement d’actes de cession aux termes desquels le repreneur ne peut obtenir les mêmes garanties que celles qu’il aurait pu négocier dans des conditions normales de cession.

L’intérêt économique de ce type de reprise, qui porte sur des entreprises qui existent déjà et qu’il convient de relancer, parfois simplement en restaurant la confiance de leurs forces vives et de leurs partenaires, justifie toutefois de s’intéresser aux opportunités qui peuvent se présenter, en s’entourant, le cas échéant, des conseils et de l’assistance nécessaires.