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Avis d'expert

Actualité fiscale de la transmission d’entreprise dans la loi de finance 2011 ?

Par Sandrine HAGENBACH (Virgile Avocats)
(Virgile Avocats)
Tél : 01 56 88 38 56 - E-mail : sandrine.hagenbach@virgileavocats.com
L’actualité fiscale de cette fin d’année 2010 est particulièrement riche : les traditionnelles lois de finances sont en gestation dans un contexte économique et social particulièrement perturbé, sur fond de déficit public abyssal, obligeant les pouvoirs exécutifs et législatifs à trouver des solutions pour rééquilibrer les finances sans pour autant nuire à la croissance tant attendue mais qui se fait attendre.

Parallèlement à cette effervescence législative, la jurisprudence continue de clarifier l’application de règles toujours plus complexes. Quelques décisions méritent d’être relevées en ce qu’elles précisent la frontière entre habilité et délinquance fiscale.

1. Actualité législative : projets de loi de finances

Les projets de loi de finances pour 2011 et de loi de finances rectificative pour 2010 sont actuellement en cours d’adoption (L'Assemblée nationale à par ailleurs achevé le 17 novembre l'examen en première lecture du projet de loi de finances pour 2011. Le projet est actuellement en cours de discussion au Sénat qui devrait en terminer l'examen d'ici au 7 décembre. Presenté au Conseil des ministres du 17 novembre le projet de loi de finances rectificative pour 2010 à été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale. Il dévrait être examiné par les députés à partir du 7 décembre).

On relèvera que seule la loi de finances pour 2011 contient des dispositions ayant un impact significatif sur la fiscalité de la transmission / création d’entreprise, à l’exception d’un amendement au projet de loi de finances rectificative visant à créer un sursis d’imposition applicable aux cessions de titres entre sociétés liées lorsque ces titres sont détenus depuis moins de deux ans, ce qui aurait pour effet de faire échec à la constatation d’une moins-value en cas de vente des titres à une valeur dépréciée.

1.1.Transmission d’entreprises : quelle fiscalité en 2011 ?

Quatre mesures ont pour effet d’accroître la charge fiscale du cédant.

     - Le relèvement du taux d’imposition de l’impôt sur la plus-value

Tout d’abord, dans le cadre des mesures prévues pour financer la réforme des retraites, l'article 3 du projet de loi de finances prévoit de majorer d'un point le taux d'imposition des revenus du capital et des plus-values.

Serait ainsi porté de 18 % à 19 % le taux d'imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux.

     - L’augmentation de 0,2% du taux du prélèvement social sur les revenus du capital, en ce compris les plus-values, ce dont il résulte un taux global de prélèvements sociaux de 12,3 % (contre 12,1% aujourd’hui).

Compte tenu des prélèvements sociaux applicables lorsque les plus-values sont payées à des personnes physiques fiscalement domiciliées en France, le taux global d'imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières serait ainsi porté à 31,3 % (contre 30,1% actuellement).

Cette majoration du taux ne serait pas prise en compte pour le calcul du droit à restitution au titre du « bouclier fiscal ».

     - La suppression du seuil d’imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières

L'article 5 du projet de loi prévoit la suppression d’imposition des plus-values de cession de valeurs mobilières. Ces plus-values seraient donc taxées dès le premier euro de cession.

On rappelle qu'actuellement les plus-values ne sont soumises à l'impôt sur le revenu que si le montant annuel des cessions imposables excède par foyer fiscal un certain seuil fixé à 25 830 € pour 2010. Depuis cette année cependant, ces plus-values sont soumises aux prélèvements sociaux dès le premier euro de cession.

La présente mesure, qui s'appliquerait aux cessions réalisées à compter du 1er janvier 2011 (imposition à payer en 2012), aurait pour effet d'unifier à nouveau les modalités d'imposition des plus-values à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux.

     - Le différé dans le temps de l’application de l’abattement pour durée de détention

Rappel du dispositif actuel :

L'article 29 de la loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005 a institué un mécanisme d'abattement pour durée de détention, codifié sous l'article 150-0 D bis du CGI, qui est applicable sous certaines conditions, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, aux gains nets réalisés par les particuliers lors de la cession de titres ou droits de sociétés européennes passibles de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt.

Cet abattement pour durée de détention est égal à :

     - un tiers, si les titres ou droits cédés sont détenus depuis plus de six ans et jusqu'à sept ans ;
     - deux tiers, si les titres ou droits cédés sont détenus depuis plus de sept ans et jusqu'à huit ans ;
     - 100 %, si les titres ou droits cédés sont détenus depuis plus de huit ans.

Pour l'application de ce dispositif (dispositif général), la durée de détention des titres ou droits cédés est décomptée à partir du 1er janvier de l'année de leur acquisition ou à partir du 1er janvier 2006 s'ils ont été acquis antérieurement à cette date, de sorte que les premiers effets de l'abattement pour durée de détention n'interviendront que pour les cessions réalisées en 2012, avec un plein effet (exonération totale) à compter de 2014.

Aménagements apportés : les contours du dispositif futur :

La Commission des finances a proposé un amendement, contre l’avis du gouvernement mais adopté par les députés le 26 octobre dernier, visant à reporter l'entrée en vigueur de l'abattement d'un tiers par an applicable aux plus-values mobilières au-delà de la sixième année de détention.

Selon l’amendement, la durée de détention serait décomptée non plus au 1er janvier 2006, mais au 1er janvier 2009, ce qui conduirait à appliquer l'abattement aux plus-values réalisées à compter de 2015 au lieu de 2012. Les plus-values mobilières bénéficieraient d'une exonération complète à compter de l'année 2017 au lieu de 2014.

Parallèlement, l'abattement applicable par anticipation aux plus-values constatées par les dirigeants partant à la retraite à l'occasion de la cession de leur entreprise serait prorogé de trois ans, jusqu'au 31 décembre 2016, afin de leur maintenir la possibilité d'être totalement exonérés sur leurs plus-values avant que le dispositif de droit commun ne soit pleinement applicable.

1.2.Création d’entreprise : les changements attendus en 2011

La principale mesure contenue dans la loi de finance (article 14) ayant une conséquence directe sur la création d’entreprise vise le dispositif de réductions d'IR et d'ISF pour les souscriptions au capital de PME.

Dans le but de centrer les avantages fiscaux sur les entreprises qui ont un réel besoin de financement, l'article 14 du projet restreint la portée et le taux des réductions d'impôt sur le revenu et d'impôt de solidarité sur la fortune en faveur de l'investissement dans les petites et moyennes entreprises et dans les entreprises innovantes prévues aux articles 199 terdecies-0 A et 885-0 V bis du CGI. Un amendement rehausserait par ailleurs le plafond de souscription pour l’application de la réduction d’IR.

1.2.1.Un champ d’application restreint pour les deux dispositifs de réduction d’impôt (IR et ISF)

Ainsi, le champ d'application des PME bénéficiaires des souscriptions ouvrant droit aux réductions d'impôt serait-il limité.

Les activités suivantes seraient en effet exclues : activité financière, immobilière, gestion de leur propre patrimoine mobilier ou activité dont les revenus sont garantis par un tarif réglementé de rachat de la production.

Les sociétés ne pourraient pas accorder de garantie en capital aux souscripteurs ni leur offrir de services privilégiés en contrepartie de leurs investissements.

Par ailleurs, les souscripteurs ne pourraient pas bénéficier des avantages fiscaux si la société a procédé, dans l'année qui précède, au remboursement d'apports antérieurs. L'article 14 prévoit également une reprise des avantages fiscaux en cas de remboursement des fonds propres aux souscripteurs dans les dix années qui suivent la souscription, sauf liquidation judiciaire de la société.

En pratique, cette disposition ne devrait avoir qu’un impact limité sur la création d’entreprises ayant vocation à exercer un véritable rôle économique.

1.2.2.Une baisse du taux de la réduction d’ISF et un rehaussement du plafond concernant la réduction d’IR.

Contre l'avis du gouvernement, un amendement a été adopté pour réduire de 75 % à 50 % le taux de la réduction d'ISF au titre des investissements dans les PME réalisés, directement ou par l'intermédiaire d'une société interposée, à partir du 13 octobre 2010.

Un nouvel article a par ailleurs été inséré dans la loi à l'initiative des députés, qui quadruple le plafond des souscriptions au capital de sociétés en phase de démarrage ou d'expansion ouvrant droit à la réduction d'IR, portant la limite de 50 000 € à 200 000 € pour les célibataires et de 100 000 € à 400 000 € pour les couples (art. 2 bis nouveau). Ce dispositif serait néanmoins soumis au « rabot » prévu par la LF2011 et réduisant de 10% le montant de la réduction d’impôt.

Ces dispositions sont soumises à l’examen du Sénat.

1.2.3.Un durcissement des conditions d’investissement dans une société holding animatrice.

Les députés ont adopté un amendement, avec l’accord du Gouvernement, visant à mettre un terme aux pratiques d'optimisation tendant à faire bénéficier les souscripteurs d'un taux de réduction d'ISF au travers de souscriptions à des holdings animatrices de groupe, sans condition d'emploi des sommes collectées.

2. L’actualité jurisprudentielle

Parmi l’actualité jurisprudentielle, on relèvera les décisions rendues en matière d’apport-cession et d’évaluation des titres des sociétés non cotées.

Il nous paraît également intéressant d’examiner les conséquences de la décision du Conseil Constitutionnel sur l’ISF sur la situation patrimoniale du chef d’entreprise.

2.1.L’apport- cession

Par trois décisions du 8 octobre 2010, le Conseil d'Etat vient de délimiter le champ de l'abus de droit en cas de report d'imposition de la plus-value dans l'hypothèse de l'apport de titres à une société passible de l'impôt sur les sociétés (régime antérieur au 1er janvier 2000, ancien article 92 B du CGI) et dans celle de l'apport d'un fonds de commerce à une société soumise à un régime réel d'imposition (article 151 octies, I du CGI).

La Haute Juridiction pose le double critère suivant pour écarter l’abus de droit :

     - la réalisation d’un réinvestissement dans une activité économique ;
     - l'absence de mise à disposition des fonds au profit de l'apporteur.

Cette position devrait conforter la plupart des schémas d'apport-cession dans lesquels les contribuables ont choisi de poursuivre une entreprise au moindre coût fiscal, via une société nouvelle ou existante. Les arrêts du 8 octobre se situent dans la continuité de la jurisprudence qui veut qu'un montage, fût-il principalement inspiré par des considérations d'optimisation fiscale, n'est pas abusif s'il ne présente pas un caractère artificiel.

Ces arrêts n’apportent malheureusement pas pour l’instant d’éclairage particulier quant à l’application de la procédure d’abus de droit aux opérations d’apport-cession réalisées depuis le 1er janvier 2000 et au titre desquelles le contribuable a bénéficié du sursis d’imposition au regard de la plus-value d’apport des titres.

Dans le cadre d’application automatique du sursis, en effet, la problématique semble se poser dans les termes suivants : le schéma d’apport-cession doit-il être examiné dans son ensemble, auquel cas le choix du contribuable de faire apport des titres plutôt que de les vendre directement pourrait sembler frauduleux s'il n'a eu pour but que de faire jouer le sursis d'imposition ; dans ce cas, les critères dégagés par le Conseil d’Etat pour écarter l’abus de droit dans l’application du report d’imposition nous semblent utiles (réinvestissement économique et non réappropriation des fonds au profit de l’apporteur) ;

Ou alors, faut-il s'arrêter à la seule opération d'apport, fût-elle inscrite dans un montage dont la logique est plus complexe, auquel cas le caractère automatique du différé d'imposition éloigne le risque d'abus de droit, le contribuable n’ayant pas le choix (contrairement au mécanisme du report pour lequel le contribuable décide d’opter ou non) ?

Il appartiendra au Conseil d’Etat d’en juger.

En attendant, la prudence recommande d’inscrire une opération d’apport-cession dans une logique économique tendant à l’investissement du produit de cession dans une activité opérationnelle et d’exclure les montages à finalité purement patrimoniales.

2.2.L’évaluation des titres des sociétés non cotées

Le Conseil d’Etat vient de préciser récemment (CE 23 juillet 2010 n° 308020, 308021, 308019 Marmajou) que, dans le cadre de l’évaluation des titres d’une société non cotée, une proposition non suivie de transaction ne peut servir de terme de comparaison.

Ainsi, la valeur retenue dans le cadre d’une négociation qui s’est soldée par un échec ne pourra pas servir de référent pour la détermination de la valeur vénale des titres, pour quelque besoin que ce soit (évaluation du patrimoine, apport, cession à un membre de la famille).

2.3.Décision du Conseil Constitutionnel du 29 septembre 2010 n°2010-44 QPC déclarant l’ISF conforme à la constitution française

Le Conseil constitutionnel, en restituant à l’ISF son véritable objet qui est d’être un impôt sur le patrimoine, pose la question de la constitutionnalité de chacune des actuelles exonérations, totales ou partielles, au nombre desquelles figurent notamment les biens productifs de revenus tels que, par exemple, les biens professionnels, les titres faisant l’objet d’un pacte Dutreil ou les titres de leur entreprise détenus par les salariés ou les mandataires sociaux.

Le Président de la section finances du Conseil d’Etat, Monsieur Olivier Fouquet, souligne que le champ des exonérations a perdu toute cohérence, et que toutes ne résisteraient pas nécessairement à des contestations fondées sur le principe d’égalité devant la loi ou celui de l’égalité devant les charges publiques. Il estime que l’assiette réduite et inégalitaire de l’ISF pose problème, et que la réforme envisagée sur l’imposition du patrimoine devra en tenir compte.

Des bouleversements sont donc à prévoir sur les modalités d’imposition du patrimoine opérationnel du chef d’entreprise.