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Avis d'expert

Une vente de fonds de commerce peut-elle avoir lieu sous seing privé alors que la cession de droit au bail est notariée ?

Par Jean-Louis Falcoz

Tél : 06 81 48 64 15 - E-mail : cabinet.falcoz@wanadoo.fr

CESSION DE FONDS DE COMMERCE PAR ACTE SOUS SEING PRIVE
&
TRANSPORT DE CREANCE DE DROIT AU BAIL PAR ACTE SEPARE
NOTARIE OU SOUS SEING PRIVE

 

INTRODUCTION

Cette note propose un dispositif de sécurité  dans la situation que l’on trouve très souvent dans la pratique : une cession de fonds de commerce sous seing privé et un transport de créance de droit au bail par un acte authentique qui, par son titre exécutoire, facilitera l’accès à la procédure en cas d’exercice de l’action résolutoire, et parce que cette obligation aura été stipulée dans le bail comme condition du transport de bail.

 

DEUX DOCTRINES POUR UN OU DEUX CONTRATS


1.  DOCTRINE DU « TOUT AUTHENTIQUE »

Une certaine doctrine notariale (Maitre Camille PROOST, DEFRENOIS 19/08 du 15 novembre 2008, DOCTRINE) présente une thèse se basant sur un arrêt de Cour de cassation de 1993 et un attendu dudit arrêté, fondé lui-même sur le privilège de vendeur du fonds de commerce :

- Article l. 141-5, alinéa 2 du Code de Commerce : « Il (le privilège de vendeur) ne porte que sur les éléments du fonds énumérés par la vente et dans l’inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage »

- arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 octobre 1993 (RTE com. 1994, page 37, obs. J DERRUPPE ; Gaz. Pal. 1994,, somm. P 132, note J.D. BARBIER ; D. 1994 somm. page 54, obs. I. ROZES ; JCP éd. N 1994, Ii, 65, note C. DESTAMME ; loyers et copr. 1994, comm. N° 76, note C. H. BRAULT) duquel il résulte notamment un attendu : « un fonds de commerce est une universalité mobilière insusceptible de cession partielle»

 La doctrine évoquée se base sur un seul attendu lapidaire d’un arrêt de cassation censurant un arrêt de la cour d’appel de Grenoble (14 février 1996 statuant en référé, inédit) ayant validé une opération en deux temps : cession de fonds de commerce et cession de droit au bail.

 

La doctrine notariale ci-dessus indiquée :

- cite également (L. RUET, op. cit. N° 277, page 186, qui cite en note 63 l’arrêt du 23 octobre 1993) « La régularisation de la cession du bail a posteriori, après la cession de fonds, n’est pas admise par la Cour de cassation, solution particulièrement dangereuse, lorsque la cession explicite du fonds a entraîné la cession implicite mais nécessaire du bail »,

- et avance que « si le local loué est essentiel à l’exploitation du fonds, la cession de celui-ci est alors considéré comme un élément indissociable qui, ipso facto, ne peut plus être cédé séparement ».

En faisant intervenir les mécanismes de la condition suspensive et de sa réalisation, le dispositif de sécurité proposé plus loin (§ 2.2) permettra de transférer en totalité et en un seul temps « l’universalité mobilière insusceptible de cession partielle » évoquée par l’un des attendus de la Cour de cassation précité.

 

2.  DOCTRINE SEPARATISTE

Cet arrêt de 1993 nous paraît ne pas tenir compte des évolutions récentes de la doctrine et de la jurisprudence, notamment  de la nature juridique différente du transport de créance de droit au bail et de la vente de fonds de commerce, qui ne dépendent pas des mêmes textes, comme cela sera démontré plus loin, en se basant sur un article du Code de commerce concernant uniquement l’assiette du privilège de vendeur qui, elle seule, ne porte que sur les éléments du fonds énumérés par la vente, et seulement à défaut de désignation précise, notamment sur le droit au bail.

Pour notre part, nous n’allons pas aussi loin dans cette analyse qui extrapole sur une phrase d’un attendu d’un arrêt de Cour de cassation, pour les raisons qui vont suivre, concernant notamment le droit absolu de cession de droit au bail, pour le preneur, lors de la cession du fonds de commerce et sur la nature juridique différente du transport de créance de droit au bail et de la vente de fonds de commerce.

Nous  considérons néanmoins qu’il faut intégrer certaines données de la doctrine du «tout authentique » dans le processus de cession sécurisé que nous proposerons à la fin de cette note.



2.1  DROIT D’ORDRE PUBLIC POUR LE PRENEUR DE CEDER SON DROIT AU BAIL EN MEME TEMPS QUE SON FONDS DE COMMERCE

L’agrément du bailleur à l’acte de transport de la créance de droit au bail ne peut faire obstacle à la cession du fonds de commerce.

L’article L145-16 précise que « Sont également nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. « 

Les clauses imposant, pour la cession de droit au bail, un acte notarié et celles demandant l’accord du bailleur pour la cession sont reconnues comme valable par la jurisprudence.

Cependant, le refus du bailleur ne constitue pas un obstacle absolu à la cession, puisque le locataire peut s’adresser au juge pour que celle-ci ait cependant lieu (FRANCIS LEFEBVRE EXPERT – EDITION 2007-2008, pages 77-78 – Cass. 3ème civ. 28 février 1956, sté Combe, Paire et Cie c :Procédés Cellonites : Bul. Civ. III N° 88 ; cass. Com. 19 f évrier 1963, Lacourarie C/selas : Gaz. Pal. 1963 I P443 ; Cass. 3ème civ. 9 mars 1967, Hôtel Terminus c :SCI Paris deauville : Bull. civ. III N° 111).

En cas d’urgence, l’autorisation de céder peut même être donnée par le juge des référés en attendant le jugement au fond (Ca Aix en Provence 26 mai 1994, 4ème ch. Civ. Bermond C :Bacchi : loyers et copropriété 1994 comm. N° 437).

Il a même été jugé que le refus infondé du bailleur constituait un trouble manifestement illicite permettant au juge des référés d’ordonner la cession pour faire cesser le trouble (CA VERSAILLES 20 décembre 2006 N° 06-2554, 14ème ch. BALLANDRAS c/DUBREUIL).

Par ailleurs la menace d’une action en dommages-intérêts pour abus de droit est susceptible de faire revenir le bailleur sur son refus initial.

 

2.2 TRANSPORT DE CREANCE DE DROIT AU BAIL ET VENTE DE FONDS DE COMMERCE : DEUX CONTRATS DE NATURE JURIDIQUE DIFFERENTE

Si de nombreux ouvrages et articles de doctrine détaillent le fonctionnement des différents mécanismes concernant le fonds de commerce, sa composition, sa publicité et sa vente, très peu abordent la cession (contrat de nature particulière) d’un droit au bail qui peut représenter l’un des éléments du fonds de commerce ayant sa propre autonomie, ainsi qu’on va l’étudier plus loin, de par sa perfection juridique.



En effet :

- la cession du fonds de commerce est une vente régie par le Code et Commerce dans ses articles L. 141-1 et suivants (contenu obligatoire, publicité légale, distribution du prix entre les créanciers), par le Code Civil, ainsi que par les articles du Code Général des Impôts instituant un droit privilégié sur le prix de vente et une solidarité  temporaire, entre vendeur et acquéreur, pour le paiements de certains impôts,

- alors que ce qui est, souvent et improprement, dénommé « cession de droit au bail » est en réalité un « Transport de créance de droit au bail » :



- Codifié :

- dans le Code Civil, par l’article 1 717 et, sous le CHAPITRE VIII de la VENTE dénommée DU TRANSPORT DES CREANCES ET AUTRES DROITS INCORPORELS », par les articles 1 689 et 1 690

- et dans le Code de Commerce, par les articles L 145-15 pour tous les cas de transport et L 145-16 uniquement pour cause de départ à la retraite ou d’invalidité ouvrant le droit au changement de destination, ainsi que par les articles concernant le privilège de vendeur et celui de nantissement,



- Et non codifiée par les dispositions suivantes concernant exclusivement les cessions de fonds de commerce :

- par les articles L. 141-1 et suivants du Code de Commerce, ce qui veut dire que le transport de créance de droit au bail (bien entendu sans vente de fonds de commerce)  n’a pas les contenus obligatoires de cette dernière, notamment : publicité légale et distribution du prix entre les créanciers qu’ont les ventes de fonds de commerce,

-  par le Code  Général des Impôts, le transport de créance de droit au bail n’étant pas concerné par les droits privilégiés du Trésor Public sur le prix de vente ni la solidarité  temporaire, entre vendeur et acquéreur, pour le paiements de certains impôts.



Les conséquences sur le plan pratique sont notamment les suivantes pour les transports de droit au bail:

- pas d’obligation d’insertions légales, les parties pouvant néanmoins y recourir conventionnellement mais les créanciers opposants ne seront pas concernés par les système organisés pour le prix de vente du fonds de commerce et devront, qu’ils soient privilégiés ou non, recourir aux dispositions générales en matière de créance du NCPC ; une telle clause favorise les créanciers éventuels, mais est contre l’intérêt du cédant qui verra au surplus son prix de vente bloqué pendant une durée à déterminer pour permettre la publicité des insertions locales et nationales,

- pas de solidarité de la dette fiscale du vendeur, vis-à-vis du Trésor Public (dans les trois mois de la prise de connaissance de la mutation), entre le vendeur et l’acquéreur,

- les inscriptions de privilèges de vendeur demeureront, si elles ont été également prises sur le droit au bail et, pour éviter tout problème, il est recommandé de prendre l’accord des créanciers inscrits pour le montant à leur verser contre la mainlevée des inscriptions leur profitant.

La meilleure définition du transport de créance de droit au bail que nous ayons trouvé se trouve sous l’article 1 717 du Code civil DALLOZ (référence Denis, D 1976 chronique 269 – Simler Not JCP 1975 II 18182 (nature de l’obligation du preneur ayant cédé la bail envers le bailleur) :

« La cession de bail est un contrat d’une nature particulière, comportant cession de créance au profit du cessionnaire mais aussi  transfert à la charge de celui-ci de l’obligation de payer le loyer et d’exécuter les conditions de la location ; une telle convention n’est pas assimilable à une vente et ne comporte pas nécessairement stipulation d’un prix. »  

La doctrine ainsi qu’une abondante jurisprudence valident la clause obligeant le transport de créance de droit au bail par acte authentique : J. DERUPPE, L’obligation de constater par acte authentique la cession d’un bail commercial, Defrénois 1996, Page 145 – M. DAGOT, Baux commerciaux et titre exécutoire : JCP N 1995, prat. 3197 – Cass. Comm., 12 juin 1963 : Bull. civ. III, N° 294 – Cass. 3° civ. 7 mars 1972 : Bull. Civ. N° 153 – 19 juillet 1984:  Gaz. Pal. 1985, 1, pan. Jurispr. P. 20 – CA Paris, 16ème ch. B. 3 novembre 1992 : JURIS DATA n° 1992-023051 ; loyers et copr. 1993, comm. N° 142, obs. Ph Brault ;JCP N° 1993, II, jurispr. P. 255 ; JCPE 1993 II, juris. P ; 496, obs. Ph- BRAULT – Cass. 3ème civl, 26 octobre 1993 : JURIS DATA N° 1993-002182 ; JCP N 1994 ? ii ? JURIS P. 65 ? OBS . c ; destame – 19 JUILLET 1995 ; Sté FERRI SOCOFINARD cl divers, arrêt N° 1749 D – 1er avril 1998 : RJDA 1998,  n° 690.



Bien qu’une acceptation écrite du bailleur dans un acte sous seing privé doive être assimilée à une acceptation authentique (Cass. 1ère civil. 19 janvier 1970, SCI du Plessis-Térvise c/ hurtard : Bull. civ. I N° 19 – FRANCIS LEFEBVRE – MEMENTO EXPERT BAUX COMMERCIAUX 2007-2008 – page 84), une telle manière de procéder ne permet pas au bailleur de recevoir un titre exécutoire, ce qui est pour lui une sécurité prévue bien souvent à son profit dans le bail dont le droit est transporté.

Le strict respect de la clause du bail imposant l’acte de transport de créance de droit au bail par acte authentique nous paraît impératif bien que les tribunaux aient, dans plusieurs cas d’espèce, d’une part, assimilés à l’acceptation par acte authentique la simple acceptation tacite et, d’autre part, considérés que le bailleur pouvait renoncer à invoquer l’irrégularité  (FRANCIS LEFEBVRE – MEMENTO EXPERT BAUX COMMERCIAUX 2007-2008 – page 84).

Un auteur, cité dans l’article de doctrine précité concerne le « tout authentique » (J. DERUPPE – cité par Maitre Camille PROOST, DEFRENOIS 19/08 du 15 novembre 2008, DOCTRINE) reconnaît qu’un fonds de commerce peut exister sans le droit au bail qui peut être cédé indépendamment.



De ce qui précède nous pouvons conclure que :

- le transport de la créance de droit au bail est d’une nature juridique différente que la vente du fonds de commerce, bien qu’étant souvent, mais pas nécessairement (transport de droit au bail seul) liés en une convention économique globale de vente de tous les éléments d’un fonds de commerce,

- que le bailleur ne peut s’opposer au transport de la créance de droit au bail lorsqu’il y  vente du fonds de commerce, l’acte authentique permettant qu’il lui soit délivré un titre exécutoire,

 - et,  partant de ce constat de nature juridique différente du transport de droit au bail et de la cession de fonds de commerce, que rien ne peut empêcher de recourir à deux actes séparés : une cession de fonds de commerce sous seing privé et un transport de créance de droit au bail par un acte authentique lorsqu’une telle obligation résultera du bail.  

 

2.3  DISPOSITIF DE SECURITE

Les fondements juridiques du processus sont deux articles du Code civil :

1171 : « La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes, et de la volonté d’un tiers »

1181 « L’obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d’un événement futur et incertain, ou d’un événéement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.
Dans le premier cas, l’obligation ne peut être exécutée qu’après l’événement.
Dans le second cas, l’obligation a son effet du jour où elle est contractée. »

Le but est de transférer en totalité et en un seul temps « l’universalité mobilière insusceptible de cession partielle » évoquée par l’un des attendus de la Cour de cassation précité.

 

)
L’acte de vente du fonds de commerce, signé en premier, contient la clause suivante :

« CONDITION SUSPENSIVE DE TRANSPORT DE DROIT AU BAIL PAR ACTE AUTHENTIQUE

Les parties suspendent la présente vente a la réalisation des conditions suspensives suivantes :

- que ce jour et immédiatement après la signature des présentes soit signé, par le cédant, le cessionnaire et le bailleur ou son mandataire,  l’acte  authentique de transport de créance de droit au bail concernant le fonds de commerce objet des présentes, laquelle signature suspend donc, de plein droit, les effets de la présente vente, qui sera sensée n’avoir jamais existée si ledit acte authentique n’est pas signé ce jour. »

 

- et qu’à la suite, au pied du présent acte, après les signatures qui vont être apposées à l’instant même, soit également signée la clause suivante :

« REALISATION DE CONDITION SUSPENSIVE

Les parties reconnaissent venir de signer, ce jour et à l’instant même, l’acte authentique énoncé dans le paragraphe final précédant leur signature ci-dessus dénommé « CONDITION SUSPENSIVE DE TRANSPORT DE DROIT AU BAIL PAR ACTE AUTHENTIQUE » en conséquence de quoi, elles constatent que la réalisation de ladite condition suspensive rend parfaite et définitive la vente de la totalité des éléments du fonds de commerce objet des présentes. »

 

)
Signature de l’acte authentique de transport de la créance de droit au bail, relatant la vente sous condition suspensive du fonds de commerce, et mentionnant éventuellement qu’elle vient constater la réalisation de la condition suspensive précitée, par exemple sous cette forme :

« Le présent transport de créance de droit au bail vient lever la condition suspensive de la vente du fonds de commerce exploité dans les locaux dudit bail et rendre définitive cette dernière.. »

Cette dernière mention, de cohérence, ne nous paraît d’ailleurs pas impérative, étant du choix du notaire rédacteur.

C’est à la signature de l’acte authentique que reviendra la réalisation de la condition suspensive rendant parfaite la vente du fonds de commerce : sans elle, la vente du fonds de commerce n’existera pas.



)
Au pied de l’acte de vente du fonds de commerce, après les signatures des parties:

« REALISATION DE CONDITION SUSPENSIVE  »

Les parties reconnaissent venir de signer, ce jour et à l’instant même, l’acte authentique énoncé dans le paragraphe final précédant leur signature ci-dessus dénommé « CONDITION SUSPENSIVE DE TRANSPORT DE DROIT AU BAIL PAR ACTE AUTHENTIQUE » en conséquence de quoi, elles constatent que la réalisation de ladite condition suspensive rend parfaite et définitive la vente de la totalité des éléments du fonds de commerce objet des présentes. »

Cette mention est nécessaire pour constater la réalisation de la vente au pied de cette dernière, sans avoir besoin d’un autre document, et pour que l’enregistrement ne perçoive pas le droit fixe mais le droit proportionnel.



CONCLUSION

De par le dispositif de sécurité proposé, le droit au bail n’est pas cédé séparément du fonds de commerce, puisque sa cession:

- ne comporte pas de prix de vente,

- ne doit son existence et sa cause qu’au fait qu’elle est précédée de la cession de fonds de commerce, dont elle n’est qu’une condition suspensive,

- et, qu’enfin, elle représente la réalisation de la condition suspensive de la vente dudit fonds en faisant rétroagir de plein droit les effets de cette dernière, dont le transfert de créance de transport de droit au bail, à l’instant même de la signature de la cession de tous les éléments du fonds de commerce.

Ainsi, la transmission de « l’universalité mobilière insusceptible de cession partielle » évoquée par l’un des attendus de la Cour de cassation précité a donc bien lieu non pas partiellement, mais en totalité et en un seul temps.