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Avis d'expert

Les mécanismes de la garantie de passif lors d’une cession

Par Cédric LE GALL (Liège Patrimoine)
(Liège Patrimoine)
Tél : - E-mail : contact@liege-patrimoine.fr
Cession/ reprise d’entreprise : la garantie de Passif

I/ Rappel des principes

Lors d’une reprise de société par acquisition de droits sociaux (SA, SARL…), le repreneur acquiert les actifs… et les passifs de l’entreprise.
Mais tous les passifs ne sont pas visibles et certains risques ou dettes de l’entreprise achetée peuvent apparaître avec le temps, y compris à l’insu même du cédant.
De même, certains éléments d’actifs peuvent se révéler de moindre valeur qu’estimé comme la fiabilité d’un carnet de commandes ou la solidité de la clientèle.
Pour se prémunir contre ces dépréciations hypothétiques, acheteur et vendeur ont intérêt à intégrer dans leur protocole une clause de garantie de passif, qui garantira la justification du prix négocié pour la reprise.

Par cette clause, le cédant crée un climat de confiance qui, en garantissant la sincérité des éléments communiqués, facilite la transmission. Le repreneur est assuré qu’en cas de passifs inattendus révélés après la cession, il n’aura pas à en subir les conséquences financières qui seront prises en charge par le cédant.


II / Les domaines d’application

La garantie recouvre de multiples éventualités mais le cas le plus fréquemment couvert est celui du redressement fiscal ou Urssaf. Il est également possible de couvrir le résultat futur d’un contentieux en cours ou une incertitude sur la qualité d’un stock ou d’une provision sur créances à recouvrer.

Ces garanties se doivent de prévoir :

    - un montant plafond et un montant plancher qui déclenchera la demande d’indemnisation. Ce montant peut être absolu ou en pourcentage du prix de vente.
    - une durée d’exercice limitée.

Les deux peuvent se conjuguer en prévoyant par exemple une garantie de 100 pendant 2 ans, puis 75 pendant 2 ans et 50 à 5 ans. En toute logique, le risque s’estompe avec le temps, sauf cas particulier.

Les garanties doivent porter sur une probabilité réaliste et prévisible. Il est difficile de se prémunir contre une baisse de rentabilité sans cause prévisible, ou une dégradation du chiffre d’affaires non liée à la gestion du cédant par exemple.

La durée totale sera généralement entre 2 et 5 ans, sachant que la prescription légale en matière fiscale ou sociale (3 ans) pourra servir de guide pour les garanties Urssaf par exemple.


III/ Un facteur d’échec à la cession

Nous l’avons vu, il est de l’intérêt commun pour le repreneur et pour le cédant de jauger au mieux une garantie de passif d’autant plus que cette clause va créer un lien juridique et financier entre eux, qui va s’étaler dans la durée alors que la gestion ne sera plus partagée.

Faute de quelques précautions préalables, le risque est alors de voir la cession retardée, ou connaître de lourdes remises en cause : modifications en profondeur des termes et conditions, allers/retours entre les conseillers juridiques,…

En effet, les chefs d’entreprises se focalisent souvent sur la fixation du prix, considérant la clause de garantie de passif en elle-même comme accessoire, et ce n’est généralement qu’au dernier moment qu’ils se penchent sur sa rédaction.

En outre, les intérêts des parties étant diamétralement opposés, l’absence d’anticipation est souvent source de retard et de crispation quand ce n’est pas la vente elle même qui est remise en cause.
Il ne faut pas non plus sous-estimer la mise en place la garantie de la garantie qui, adossée à un actif personnel du cédant (en général, la contre valeur en cash du montant de la garantie de passif) offre au repreneur une garantie de paiement à première demande.

Ainsi, pour assurer chacun de la réalisation dans les délais et dans de bonnes conditions de la cession, il peut être utile de prévoir suffisamment tôt l’assistance d’un conseiller personnel, neutre, différent de l’expert comptable, de l’avocat ou du négociateur, mais qui travaillera en collaboration avec ces acteurs, très en amont.

D’autant qu’après la vente, ces intervenants seront moins présents, pendant que la garantie continuera de courir dans le temps. A l’inverse, le conseiller privé, un conseiller en gestion de patrimoine indépendant le plus souvent, aura comme objectif :

    - avant la cession : l’organisation et l’optimisation patrimoniale et fiscale du cédant,
    - après la cession : le suivi de sa gestion financière, juridique, et le conseil.

La poursuite de ses missions après cession est pour les deux parties, acheteur et vendeur, gage de neutralité et d’une vision globale des intérêts de chacun qu’il n’est pas toujours facile de conserver dans le feu des négociations !


Jean-Noël Collas,
ABC & Finances
Cabinet conseil en accompagnement de Dirigeant d’Entreprises.