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Avis d'expert

Entreprises en difficulté : le nouveau dispositif 2009

Par Marc Birobent

Tél : 01 40 26 15 24 - E-mail : marc@birobent.fr
Entreprises en difficulté : le nouveau dispositif 2009
1ère partie : le mandat ad hoc et la conciliation


En principe au 15 février 2009, entreront en vigueur les modifications apportées par une Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté. Cette « réforme » vise essentiellement à clarifier et simplifier (cf. le rapport fait au Président de la République à propos de cette Ordonnance) le régime mis en place en 2005 avec la loi dite de sauvegarde (« l’introduction » en droit français d’un « chapitre 11 » …).


Dans le contexte de la reprise – transmission d’entreprise il nous semble tout a fait vain de se livrer à une étude juridique académique et « savante » des 174 articles de l’Ordonnance modifiant le régime des entreprises en difficulté.
Il nous parait par contre beaucoup plus utile et plus efficace de présenter, selon les situations concrètes que vit l’entreprise, l’outil le plus adapté en nous intéressant, pour cette première partie, au mandat ad hoc et à la conciliation.

1/ L’entreprise connait des difficultés conjoncturelles avec son BFR … difficultés d’obtenir un financement court terme du BFR …

Le mandat ad hoc parait être l’outil le plus adapté pour trouver une solution.
Néanmoins l’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements et par ailleurs l’outil est parfaitement adapté à des difficultés d’autre nature que financières (qui peut le plus peut le moins).
Concrètement le chef d’entreprise saisit le tribunal et demande l’assistance d’une personne. Il peut indiquer au tribunal le nom de la personne (en pratique un mandataire judiciaire) qu’il souhaite voir désigner et c’est une des nouveautés (formelle) de l’Ordonnance de décembre 2008 même si en fait cette suggestion était déjà pratiquée.


La procédure est totalement confidentielle (point essentiel !), souple et non coercitive (le mandataire n’a qu’un pouvoir de persuasion, point tout aussi essentiel). En clair si la bonne volonté (ou le rapport de force, ce qui est parfois la même chose) ne sont pas présentes, la solution réaliste et raisonnable a peu de chance de voir le jour.

Formellement, le mandat ad hoc peut naturellement déboucher sur un accord qui engage ses signataires même si sa portée juridique n’est pas a priori prédéterminée.

Le mandataire ad hoc est généralement nommé pour 3 mois, renouvelable et sa mission (définit dans l’ordonnance le désignant) revient souvent à mettre en place un (ré)-échelonnement des dettes …
Bien évidemment, il ne s’agit pas ici d’avoir une approche systématique ou pire dogmatique ; le Médiateur du crédit peut tout à fait être sollicité à la place du mandataire ad hoc et d’autres outils peuvent être utilisés (affacturage par exemple).



2/ L’entreprise connait des difficultés structurelles avec son BFR … il y a une inadéquation structurelle entre son financement et son activité (cycle). Les difficultés structurelles du BFR ne sont pas nécessairement synonymes de difficultés structurelles de l’entreprise …

La conciliation est un outil adapté pour trouver une solution.
Accessoirement la conciliation est ambivalente : elle peut être déclenchée lorsque l’entreprise est en cessation des paiements comme lorsqu’elle ne l’est pas … d’où l’importance de déterminer l’origine structurelle des difficultés du BFR : si c’est une cessation des paiements « banale » (une entreprise peut être en situation de cessation des paiements de manière « normale » au sens de banale) ou si c’est une cessation des paiements structurelle (au sens d’anormale) alors là le mandat ad hoc est inadapté et la conciliation est préférable.


Toujours confidentielle (sauf homologation évidemment) et non coercitive dans son pouvoir de négociation (l’accord - si accord il y a - est coercitif, qu’il soit « constaté » ou « homologué », il engage les signataires et sa portée en cas de violation fait l’objet d’un régime juridique prédéterminé).

Rappelons trois choses importantes à propos de la conciliation que l’on présente parfois comme héritière de la « suspension provisoire des poursuites ».

  en cours de conciliation, un créancier qui poursuivrait l’entreprise (simple mise en demeure) peut à présent se voir opposer des délais de paiement (cf. articles 1244-1 à 1244-3 du code civil) ;
  l’accord, qu’il soit constaté ou homologué, bénéficie aux cautions et coobligés (la aussi, « nouveauté » de l’Ordonnance de décembre 2008) ;
  les poursuites au titre des créances mentionnées dans l’accord sont suspendues pendant l’exécution dudit l’accord (qu’il soit homologué ou constaté).

En résumé, l’accord constaté sort renforcé du fait le l’Ordonnance de décembre 2008.


Nous traiterons dans une seconde partie l’évolution de la sauvegarde, du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire au regard du nouveau dispositif 2009.


Marc Birobent
Avocat au barreau de Paris
marc@birobent.fr


L’auteur remercie son confrère Pierre Valcin pour son aide dans la rédaction de cet article.