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tableau_blog[0]["titre"]="CG LAW GUYOMARCH AVOCAT - Newsletter juridique du cabinet - avril 2021";
tableau_blog[0]["message"]="Newsletter Avril 2021
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AVOCATS RESTRUCTURING ''- ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
CONSEIL-CONTENTIEUX DROIT DES AFFAIRES
I ''- Décret n° 2021-435 du 13 avril 2021 relatif à la détermination des taux et modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle
Le décret n° 2021-435 du 13 avril 2021 modifie le décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020 relatif à la détermination des taux et modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle.
Ainsi est modifié le taux horaire de l’allocation d’activité partielle versée à l’employeur au titre des salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler, passant de 60 % de la rémunération horaire brute à 70%.
Le montant du taux horaire est également modifié, passant de 7,30 euros à 8,11 euros.
Ces dispositions s’appliquent aux heures chômées par les salariés à compter du 1er avril 2021.
II ''- Décrets n° n°2021-422 et n°2021-423 du 10 avril 2021 relatifs au fonds de solidarité
Les décrets n°2021-422 et n°2021-423 du 10 avril 2021 prolongent le fonds de solidarité en mars 2021 tout en y apportant des modifications par rapport au mois précédent.
Le fonds de solidarité est un aide accordé par l’État et les Régions pour prévenir la cessation d’activité
''¢ Conditions générales :
''¢ Avoir fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public pour son activité principale et une perte de chiffre d’affaires d’au moins 20 %
''¢ Avoir subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 %
''¢ Régime spécifique en fonction du secteur d’activité
Modifications générales des décrets :
''¢ Adaptation, dans les critères d’éligibilité, de la date de début d’activité qui passe du 31 octobre au 31 décembre 2020 ;
''¢ Gel du choix de la référence de chiffre d’affaires en fonction du choix réalisé par les entreprises au titre du mois de février 2021
Les décrets apportent également des modifications spécifiques relatives à chaque secteur d’activité.
III - Décret n°2021-318 du 25 mars 2021 relatif aux prêts participatifs
Règles applicables aux garanties accordées par l’État aux fonds d’investissement alternatifs
Le décret n° 2021-318 du 25 mars 2021 fixe les conditions de mise en oe-uvre de la garantie de l’État prévue par la loi du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 (L. fin. n° 2020-1721, 29 déc. 2020, art. 209).
Ce dispositif prévoit que la garantie de l’Etat sera accordée aux Fonds d’investissement alternatifs qui refinancent les prêts participatifs consentis par des établissements de crédit à des PME.
La garantie couvre les prêts participatifs consentis et les obligations souscrites entre le 1er janvier 2021 et le 30 juin 2022.
IV - Décrets n°2021-310 et n°2021-311 du 24 mars 2021
Création de nouvelles aides pour les entreprises particulièrement affectées par l’épidémie
Prise en charge des coûts fixes
Ces deux décrets publiés au JO le 25 mars 2021 créent de nouvelles aides pour les entreprises les plus touchées par l’épidémie de Covid-19.
''¢ Le décret n°2021-310 crée une aide complémentaire au fonds de solidarité, destiné à compenser le poids des charges fixes des entreprises. Dans la limite de 10 millions d’euros, l’aide couvre jusqu’à 70% des charges fixes non couvertes par des contributions aux recettes, des entreprises de plus de 50 salariés et 90 % pour les petites entreprises. L’aide est ouverte aux entreprises réalisant plus d’un million de chiffre d’affaires mensuel et aux TPE-PME de certains secteurs énumérés, ayant des charges fixes très élevées.
''¢ Le décret n°2021-311 fixe les conditions d’éligibilité et les modalités de calcul et de versement de l’aide en faveur des exploitants de remontées mécaniques. Il compense les pertes intervenues pendant les mesures de restriction interdisant l’accès du public aux installations de remontées mécaniques. Dans un communiqué du 19 mars 2021, la Commission européenne a autorisé, en vertu des règles de l’UE en matière d’aides d’État, ce régime d’aides doté d’un budget compris entre 140 et 700 M€. Les exploitants auront droit à une indemnisation sous la forme de subventions directes pour les dommages subis entre le 1er décembre 2020 et le 30 avril 2021 ou la date de fin des restrictions gouvernementales frappant les remontées mécaniques, la date la plus proche étant retenue. Les subventions couvriront jusqu’à 49 % de la perte de chiffre d’affaires estimée.
V. Jurisprudence
Droit des entreprises en difficulté
Cass. com., 24 mars 2021, n° 20-13.832, F-P : Le caractère « utile » ou « méritant » d’une créance postérieure au titre de la cotisation foncière des entreprises peut être invoqué afin d’échapper à l’arrêt des poursuites individuelles.
Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-23.413, F-P : Un créancier inscrit à qui est inopposable la déclaration d’insaisissabilité d’un immeuble appartenant à son débiteur, a également la faculté de déclarer sa créance au passif de la procédure collective du débiteur, bénéficiant dès lors de l’effet interruptif de prescription attaché à sa déclaration de créance.
Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-22.395, FS-P : L’instance en cours, reprise afin de fixer le montant d’une créance est à distinguer de la procédure de vérification des créances
Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-21.971, F-P La déclaration notariée d’insaisissabilité, faite par le débiteur sous procédure de sauvegarde, publiée après le jugement d’ouverture est inopposable à la procédure collective.
Droit des sociétés
Cass. com., 17 mars 2021, n° 19-14.525, FS-P : Le président d’une SAS nommé pour une durée déterminée, devient à l’issue du terme, dirigeant de fait de la société, lorsqu’il a continué à exercer ses fonctions. Il ne peut bénéficier dès lors des garanties du dirigeant de droit.
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Aux termes du Code de la propriétéĢ intellectuelle, toute reproduction ou repreĢsentation, inteĢgrale ou partielle de la preĢsente publication, faite par quelque proceĢdeĢ que ce soit, sans consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite et constitue une contrefacĢ§on sanctionneĢe par les articles L. 335-2 et suivants du CPI.";
tableau_blog[0]["date_mise_en_ligne"]="Le 30 avril 2021";
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tableau_blog[1]["titre"]="Sur la cession au débiteur de sa propre entreprise";
tableau_blog[1]["message"]="Libéralisation de la cession d’entreprise ou simple raccourci procédural ? Point sur l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020
Le 20 mai 2020, a été adoptée l’ordonnance n°2020-596 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l’épidémie de Covid-19. Cette ordonnance, dans la lignée de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020, a pour objectif de permettre aux entreprises, subissant de plein fouet les restrictions mises en place pour endiguer la pandémie, la survie de leur activité. Aménagées dans le temps, les mesures prises par ces ordonnances ne sont en principe que temporaires. Alors que certaines mesures de ces ordonnances ont été prolongées par la loi ASAP n°2020-1525 du 7 décembre 2020, l’absence de prolongation de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 s’est fait remarquer.
L’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 permettait au dirigeant ou à l’administrateur judiciaire de soumettre directement une requête au tribunal afin de permettre le dépôt d’une offre de reprise par le dirigeant lui-même de sa société soumise à un plan de cession. Cette faculté déroge aux interdictions prévues par le premier alinéa de l’article L642-3 du code de commerce. En effet, en vertu de cet article seul le Ministère public est habilité à saisir par requête le tribunal de commerce afin d’autoriser la cession au personnes frappées de cette interdiction. Cette interdiction puise premièrement son essence dans la présomption de mauvaise gestion de l’entreprise placée en liquidation judiciaire. L’entreprise ne saurait être reprise par celui qui l’a mené à sa défaillance. Enfin l’interdiction évite un « effet d’aubaine » au mépris des droits des créanciers au regard des conséquences du plan de cession sur les dettes de l’entreprise. Cette procédure opère en effet un apurement du passif de l’entreprise, permettant à l’acquéreur de ne pas reprendre les dettes. C’est alors le prix de cession qui redonne une solvabilité à l’entreprise et permet le recouvrement des dettes. C’est pourquoi le débiteur et l’acquéreur ne sauraient se confondre en une seule et même personne sans précautions tenant au recouvrement des dettes contractées par l’entreprise antérieurement à sa cession.
Le contexte actuel remet cependant en cause la responsabilité du dirigeant dans la défaillance de son entreprise et c’est dans un objectif de survie de celle-ci et de maintien des emplois, que l’article 7 a été adopté au sein de l’ordonnance.
Cette disposition montrait son intérêt, notamment lorsque l’intuitu personae du dirigeant de l’entreprise en difficulté est importante influant sur les emplois et la vie économique de l’entreprise. Le dirigeant d’une entreprise mise en difficulté par un contexte extérieur et indépendant de sa gestion, semble dès lors la personne la plus apte à assurer la pérennité de l’activité.
L’article 7, dérogeant aux dispositions de l’alinéa 1 de l’article L642-3 du code de commerce, a fait l’objet de vives critiques tant en doctrine qu’en jurisprudence, s’analysant comme une libéralisation de la cession d’entreprise, au mépris des créanciers. Une demande de QPC a été posée à son sujet au regard du principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques (CA Montpellier, 15 sept. 2020, n° 20/03672). Il a ainsi été rappelé que l’article 7 ne fait que conférer au débiteur la faculté de déposer une requête visant à déroger à l’interdiction de l’alinéa 1 l’article L.642-3. Cependant l’alinéa 2 de l’article L.642-3 autorisait déjà la faculté de reprise aux personnes visées par l’interdiction, sur requête du Ministère Public après avis des contrôleurs. Dès lors l’innovation de l’article 7 de l’ordonnance résidait uniquement dans la supression de l’examen preĢalable de la demande de deĢrogation par le ministeĢ're public. Ainsi l’article 7 n’opérait qu’un raccourci procédural au regard de la faculté de demande de reprise par le débiteur qui est établie au sein de l’alinéa 2 de l’article L.642-3.
Les risques de ce « raccourci » sont d’autant plus mitigés que le Rapport au Président de la République mentionne la présence du Ministère public lors de l’audience statuant sur la demande : « Le tribunal et le ministeĢ're public veilleront aĢ' ce que le plan de cession ne soit pas seulement l’occasion, pour le deĢbiteur, d’effacer ses dettes et de reĢduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise. C’est pourquoi il est preĢvu que l’audience statuant sur une telle offre se tienne en preĢsence du ministeĢ're public et preĢciseĢ, pour cette disposition deĢrogatoire et temporaire, que, comme le preĢvoit deĢjaĢ' l’article L. 661-1 du code de commerce, l’appel du ministeĢ're public est suspensif. »
Ainsi, bien que l’article 7 de l’ordonnance n’ait pas fait l’objet d’une prolongation par la loi ASAP du 7 décembre 2020, la faculté de reprise par le débiteur perdure au sein de l’article L642-3 du Code de Commerce, mais redevient soumise à l’examen préalable de la demande par le Ministère public qui transmet par suite la requête au tribunal, allongeant dès lors les délais de procédure.";
tableau_blog[1]["date_mise_en_ligne"]="Le 25 mars 2021";
tableau_blog[1]["type"]="expertise";
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tableau_blog[2]["titre"]="CG LAW GUYOMARC’H Newsletter : Janvier-Février 2021";
tableau_blog[2]["message"]=" Newsletter CG LAW GUYOMARC’H : Janvier - Février 2021
AVOCATS RESTRUCTURING ''- CONSEIL/CONTENTIEUX DROIT DES AFFAIRES
I. Loi ASAP (projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique)
L. n°2020-1525, 7 décembre 2020, JO 8 décembre
1. Adaptation des règles de la commande publique avec les règles du droit des entreprises en difficulté (article 131)
L’article 131 pérennise la possibilité pour les entreprises bénéficiant d’un plan de redressement judiciaire de participer à une procédure de passation des marchés publics et de contrats de concession. L’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché public « au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire »
2. Prolongation de certaines mesures dérogatoires jusqu’au 31 décembre 2021 (article 124)
2.1. Prolongation de l’application des articles 1 à 6 de l’ord. n°2020-596 par la loi ASAP
Article 1 : L’information du président du tribunal compétent par le commissaire au compte dans le cadre d’une procédure d’alerte « dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant ».
Article 2 : Permet au débiteur d’une procédure de conciliation de demander la suspension ciblée des poursuites et de demander des délais de grâce.
Article 3 : L’ouverture facilitée de procédures de sauvegarde accélérée par la suppression des seuils
Article 4 : Le délai de 15 jours de consultation des créanciers dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement
Article 5 : Le privilège de post money qui permet aux créanciers qui apportent de la trésorerie pendant la période d’observation de bénéficier d’un privilège. Ils seront payés avant le privilège de new money dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement mais après dans le cadre d’une procédure de liquidation.
Article 6 : Aménagement des seuils de la liquidation judiciaire simplifiée (suppression des seuils) et de rétablissement professionnel (seuil de 5000 euros d’actifs qui passe à 15 000 euros d’actifs).
2.2. Les autres mesures applicables jusqu’au 31 décembre 2021
Restent également applicables jusqu’au 31 décembre 2021 les dispositions suivantes de l’ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020 :
- Article 1: La possibilité de proroger la durée de la procédure de conciliation, une ou plusieurs fois, à la demande du conciliateur, par décision motivée du président du tribunal, sans que cette durée puisse excéder 10 mois.
- Article 2 al. 2 : La transmission par le mandataire judiciaire des relevés de créances salariales à l’AGS, l’avis du représentant des salariés et le visa du juge-commissaire devant être rendus ultérieurement.
Restent également applicables :
- Article 2, I, 3° de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 : La communication par tous moyens dans le cadre des procédures du livre VI du code de commerce.
- Ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 : Permet de solliciter au-delà du 31 décembre 2020 l’allongement de la durée et des délais des plans de sauvegarde et de redressement en cours d’exécution en cas de modification substantielle. La prolongation demandée au tribunal peut être de deux ans maximum c’est-à-dire que les plans de redressement peuvent être d’une durée jusqu’à 12 ans. Il convient de rappeler que cette mesure peut être sollicitée avec l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 (art. 1, III, 2°) qui permet de proroger d’une durée d’un an le plan jusqu’au 23 février 2021.
- Loi de finances rectificative d’avril 2020 : La possibilité d’obtenir des prêts participatifs en cas de refus de PGE pour les entreprises de moins de 50 salariés connaissant des difficultés financières.
2.3. Les mesures non prolongées
Ne sont pas prolongées par la loi ASAP :
- Article 7 al. 1 de l’ordonnance du 20 mai 2020 2020-596 (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020) : Permet au dirigeant ou à l’administrateur judiciaire de soumettre directement une requête au tribunal en vue de proposer un projet de reprise au tribunal par le dirigeant lui-même. Le dirigeant ne peut plus acquérir sa propre entreprise après l’ouverture d’une procédure collective.
- Article 7 al. 2 de l’ordonnance du 20 mai 2020 (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020) : La réduction de 15 à 8 jours le délai de convocation des créances dont le contrat fait l’objet d’une demande de transfert judiciaire par le candidat à la reprise de l’entreprise.
- Article 8 de l’ordonnance du 20 mai 2020 (en vigueur jusqu’au 17 juillet 2021 inclus) : Dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement, la durée de radiation au RCS est ramenée de deux à un an.
II. Transposition de la directive européenne UE 2019/1023 du 20 juin 2019 par la loi PACTE
(à transposer avant le 22 mai 2021).
La directive européenne a deux objectifs:
- améliorer l’efficacité des procédures préventives ;
- renforcer les procédures de restructuration.
1. Les classes de créanciers
1.1. L’introduction des classes des créanciers
Il est prévu d’opérer une modification de la notion de comité des créanciers vers la notion nouvelle des classes de créanciers (modification de la section 3 du chapitre VI du titre II du livre VI Com).
Pour quelle procédure :
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée : obligatoire
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde de droit commun ou de redressement judiciaire
o facultative pour les PME dont le seuil bilanciel serait fixé à 4 M€ pour le total du bilan et 8 M€ de chiffre d’affaires HT ou 50 salariés,
o obligatoire au-delà.
Combien de classes de créanciers : au minimum 2 classes de créanciers dont une nantis de sûretés et l’autre non.
Quelles classes de créanciers :
- Distinction entre les créanciers disposant d’un privilège et ceux qui n’en possèdent pas
- Pas de classes de salariés étant donné qu’il ne s’agit pas de créanciers
- Constitution facultative d’une classe de créanciers publics
- Constitution d’une classe de détenteurs de capital en sauvegarde (accélérée ou non) et en redressement si ils sont affectés par le projet de plan
2.1. Les possibilités d’application forcée
L’application forcée interclasse est prévue par l’article 11 de la directive. Elle permet qu’un plan de restructuration qui n’a pas le soutien de l’ensemble des classes de créanciers soit néanmoins validé par une autorité judiciaire ou administrative. L’accord du débiteur ne serait pas requis pour les grandes entreprises.
Il pourrait être prévu que le débiteur en sauvegarde ou en redressement puisse s’y opposer. C’est pourquoi il est prévu d’adopter une définition extensive de la notion de débiteur qui prendrait notamment en compte la majorité d’actionnaires ou de détenteurs du capital.
La règle de priorité absolue signifie le respect des règles de priorité convenues avant l’ouverture de la procédure collective.
Il pourrait être prévu que la possibilité pour le tribunal de déroger à cette règle mais ce, de manière encadrée. Et, il pourrait être prévu la faculté pour le tribunal d’imposer un plan en cas d’échec du vote des classes de créancier sous conditions.
2. De la sauvegarde accélérée
2.1. Refonte de la sauvegarde accélérée
Il est prévu la fusion de la sauvegarde accélérée et de la sauvegarde financière accélérée. La procédure serait ouverte à toutes les sociétés quelle que soit leur taille du fait de la suppression des seuils.
Le maintien d’une procédure de conciliation obligatoire préalable à la nouvelle procédure de sauvegarde accélérée est prévu.
2.2. Modification des délais
Le projet de loi prévoit de retenir une période d’observation limitée à 12 mois en sauvegarde de droit commun et de maintenir la durée actuelle en redressement judiciaire.
Il est également prévu de retenir une durée des plans de 10 ans maximum en redressement judiciaire et de 8 ans maximum pour la sauvegarde de droit commun.
III. Jurisprudence
Droit civil
Cass. com. 18 novembre 2020, Société civile des Mousquetaires, n°19-13.405 FS-D : Les effets légaux d’un contrat étant régis par la loi en vigueur à la date où ils se produisent, l’article 1843-3 du Code civil est applicable aux expertises ordonnées à compter de son entrée en vigueur.
Droit pénal
Crim. 25 novembre 2020 FPBI n°19-85.205 :
- L’élément intentionnel du délit de banqueroute par absence de comptabilité ou tenue d’une comptabilité irrégulière suppose pour être constitué la seule conscience de son auteur de se soustraire à ces obligations comptables légales.
- La banqueroute peut être prononcée pour des faits commis avant ou après la cessation des paiements.
Droit des sûretés
Cass. com. 25 novembre 2020 FSP n°19-11.525 : Le constituant d’une sûreté réelle, même s’il a souscrit cette sûreté dans le but de garantir la dette d’un tiers, ne s’engage pas à satisfaire à l’obligation à la dette de ce tiers.
Cass. com. 7 octobre 2020 FPB n°19-13.560 : un créancier auquel une DNI est inopposable est toutefois bloqué par la règle de l’arrêt des poursuites.
Droit des entreprises en difficulté
Cass. com. 9 décembre 2020, n°18-24.730 FPB : La responsabilité du dirigeant poursuivi en paiement pour insuffisance d’actif est la même qu’il soit rémunéré ou non.
Cass. com. 21 octobre 2020, n°19-14.894 : Une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif peut être reprise pour permettre au liquidateur d’exercer une action en cours contre le dirigeant.
Com. 20 janvier 2021 FPI n°19-13.359 : L’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission des créances s’impose aux associés qui ne peuvent former de tierce opposition.
Cass. com. 23 septembre 2020 n°18-23.221 et n°19-12.542 : L’article L650-1 du Code de commerce ne s’applique pas aux ruptures de crédits.
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Aux termes du Code de la proprieĢteĢ intellectuelle, toute reproduction ou repreĢsentation, inteĢgrale ou partielle de la preĢsente publication, faite par quelque proceĢdeĢ que ce soit, sans consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite et constitue une contrefacĢ§on sanctionneĢe par les articles L. 335-2 et suivants du CPI.";
tableau_blog[2]["date_mise_en_ligne"]="Le 03 mars 2021";
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tableau_blog[3]["titre"]="Un plan de redressement à plusieurs vitesses";
tableau_blog[3]["message"]="
Aujourd’hui encore, près de 95 % des entreprises qui font l’objet d’une procédure de redressement judiciaire finissent par être liquidées. Cela revient à remettre en cause le principe même de la procédure de redressement judiciaire. Quelle est son utilité, si l’entreprise en état de cessation de paiements n’a quasiment aucune chance de survie ? Une des raisons qui bloquent la continuation d’une activité est la façon dont est pris en compte le passif dans l’arrêté du plan de continuation : le tribunal doit tenir compte de tout le passif déclaré, qui s’entend du passif définitif et du passif prévisionnel. Or les délais de vérification du passif sont en inadéquation avec les délais d’arrêter du plan de continuation, fixés à 18 mois maximum. Il est grand temps de proposer aĢ' ces entreprises en cessation de paiements de nouvelles solutions, plus soucieuses de leur situation, plus efficaces quant aĢ' leur survie. Un plan de redressement aĢ' plusieurs vitesses en serait la clef : l’arrêté du plan de continuation primitif ou du plan de continuation primaire tiendrait compte du seul passif définitif et renverrait l’intégration des créances prévisionnelles ou contestées, devenues définitives, dans le plan à une audience ultérieure ou à des modalités d’intégration à fixer en fonction des situations. Cette nouvelle procédure permettrait d’arrêter dans les temps imposés par la procédure de redressement le plan de continuation nécessaire à la survie de l’entreprise en difficulté. Le 26 juin 2019, une nouvelle directive, dénommée directive relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement, a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (1). La loi PACTE, adoptée le 22 mai 2019, habilite le gouvernement à légiférer par ordonnances pour adapter le Code de commerce aux orientations du droit européen (2). Du fait de cette directive, le droit français doit adapter un nouveau droit de l’insolvabilité, un droit des entreprises en difficulté tourné vers le droit des créanciers. À l’approche de cette nouvelle conception des procédures collectives, un point se doit d’être fait sur le droit actuel, sur les carences de la pratique au niveau de l’arrêté du plan de continuation et sur les solutions qui peuvent être envisagées. En 2018, 97 % (3) des entreprises en cessation de paiements finissent par être liquidées. Cela revient à remettre en cause le principe même de la procédure de redressement judiciaire. Quelle est son utilité, si l’entreprise en état de cessation de paiements n’a quasiment aucune chance de survie une fois passés le rendu du jugement d’ouverture de la procédure et les portes de la procédure d’observation ? La sauvegarde de l’entreprise via le plan de continuation a toujours été l’un des principaux objectifs de la procédure de redressement en droit français. L’article L. 631-1 du Code de commerce l’affirme : le plan de redressement arrêté par le juge-commissaire assure la continuation de l’entreprise, la poursuite de son activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. La satisfaction des créanciers, quant à elle, est a priori reléguée au second plan : le droit français privilégie la survie de l’entreprise en difficulté et, de ce fait, a institué plusieurs obstacles au remboursement de la créance par le débiteur. La preuve en est que, dès l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire par un jugement d’ouverture, le passif est gelé et toutes les actions en justice contre le débiteur qui amèneraient à sa condamnation à payer une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent sont interdites(4). Décidément, tout porte à croire aux bienfaits de cette procédure, dernier rempart face à la liquidation ou à la cession de l’entreprise, dernier espoir de ces chefs d’entreprise désireux de pouvoir améliorer la situation et de continuer leur activité. Mais qu’en est-t-il vraiment ? Malheureusement, la réalité de la pratique confirmée par les statistiques(5) est tout autre et nous pousse à réfléchir aux palliatifs d’une telle situation. Il est grand temps de proposer à ces entreprises en cessation de paiements de nouvelles solutions plus soucieuses de leur situation, plus efficaces quant à leur survie, que cette procédure devienne un bouclier contre la liquidation judiciaire et non le premier coup de poignard les amenant à leur perte. Il reste alors à trouver une solution à cette hécatombe, en commençant par la simplification de l’élaboration du plan de redressement par voie de continuation, en proposant aux chefs d’entreprise, selon l’état de leurs difficultés, «un plan de redressement par étapes» ou «à différentes vitesses». En effet, l’écueil est le suivant : aujourd’hui, pour arrêter un plan de continuation, le tribunal doit tenir compte de toutes les créances déclarées, qui s’entendent des créances définitives mais également celles déclarées à titre prévisionnel, ce qui alourdit considérablement le passif et remet en cause l’arrêté d’un plan. Un plan de redressement «à plusieurs vitesses» permettrait d’arrêter dans les temps imposés par la procédure de redressement le plan de continuation en intégrant seulement le passif non contesté et renverrait à une date ou des dates ultérieures un nouvel examen du plan, prenant en compte, cette fois, des créances devenues définitives après leur vérification. Ce plan aurait pour effet de ne se concentrer que sur l’apurement du passif définitif et, de ce fait, d’alléger le passif, donnant un souffle nouveau à l’entreprise en difficulté et lui permettant de poursuivre son activité (I). Si cette solution novatrice peut indéniablement remédier à l’échec du plan de redressement originel, ce n’est pas sans susciter certaines protestations auxquelles il faudra répondre (II). I.''Une solution novatrice : le plan de continuation à plusieurs vitesses A.''La dangerosité de l’indistinction entre créance définitive et créance prévisionnelle Selon l’article L. 626-10 du Code de commerce, «le plan désigne les personnes tenues de l’exécuter et mentionne l’ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l’entreprise. Ces engagements portent sur l’avenir de l’activité, les modalités du maintien et du financement de l’entreprise, le règlement du passif soumis à déclaration ainsi que, s’il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l’exécution». De ce fait, la loi vise le règlement du passif établi lors de la déclaration des créances. De quel passif parle-t-on ? Selon le droit des entreprises en difficulté, la créance, pour qu’elle soit admise, se doit d’être certaine dans son existence et déterminée dans son montant. Une créance dont le montant est simplement estimé, ou dont l’existence n’est qu’éventuelle, ne peut participer aux dividendes du plan tant qu’elle ne sera pas certaine ni déterminée. Cependant, la «créance dont le montant n’est pas encore fixé doit être déclarée sur la base d’une évaluation effectuée dans le délai légal de la déclaration»(6). L’évaluation ainsi mentionnée dans la déclaration de créance pourra par la suite être réduite, s’il advient qu’en réalité la créance est inférieure à ce qui avait été imaginé, mais ne pourra pas être augmentée. Le passif se constitue alors des créances certaines ainsi que des créances à l’être. Il se peut que, parmi les créances régulièrement déclarées, certaines soient contestables en tout ou partie, d’autant plus que les créanciers sont incités à surévaluer le montant de leur créance. La tâche de la vérification des créances incombe alors au mandataire judiciaire, qui va examiner l’existence, la nature et le montant des créances déclarées pour pouvoir présenter ses conclusions sous la forme d’une liste de créances au jugecommissaire (Code de commerce, article L. 622-27)(7). Il revient ensuite au juge-commissaire de décider de l’admission ou du rejet des créances déclarées, au vu des propositions du mandataire judiciaire, ou de constater soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence (Code de commerce, article L. 624-2)(8). Des précédentes observations, on peut alors faire la distinction entre deux types de créances : une créance dite définitive et une créance dite prévisionnelle. Dans le cas d’une créance prévisionnelle, le juge-commissaire a trois possibilités : Ā Ā ''¢Ā soit il admet la créance car les parties ont été en mesure de lui indiquer dans quelles conditions la créance a été établie ; Ā Ā ''¢Ā soit le juge-commissaire sursoit à statuer dans l’attente que la créance soit définitivement révélée ou arrêtée ; Ā Ā ''¢Ā soit le juge se déclare incompétent et sursoit à statuer dans l’attente de la décision à intervenir(9). Au vu de la situation de l’entreprise en cessation de paiements, la meilleure chose à faire serait de mettre de côté les créances prévisionnelles ou incertaines afin de ne concentrer le plan que sur le remboursement des créances certaines. Cela allégerait le passif des créances qui n’ont pas lieu d’être ou qui seront fixées ultérieurement. Or, il n’en est rien. Le plan de continuation doit prendre en compte tout le passif, y compris le passif prévisionnel (Code de commerce, article L. 640-10). D’ailleurs, la Cour de cassation précise qu’un plan ne peut se limiter à prévoir le remboursement des seules créances non contestées : le remboursement de tout le passif doit être possible et prévu(10). Le système, jusque-là en faveur du débiteur, montre ses premiers signes de faiblesse. Ce constat, confirmé par la Cour de cassation, met à mal l’arrêté des plans de continuation lorsque l’on connaît les montants fantaisistes de déclaration des créances prévisionnelles que certains organismes sociaux ou étatiques peuvent émettre. Cette situation est totalement contreproductive. Le plan de continuation, acte sur lequel repose l’effectivité de la procédure de redressement, se retrouve établi sur un passif en partie erroné : les créanciers, pour se voir rembourser la totalité de leur créance, ont tendance à déclarer des créances prévisionnelles élevées pour parer à toutes éventualités ''- «les écarts entre les sommes demandées et l’ardoise réelle peuvent aller de un à dix», dénonce Bruno Delcampe, fondateur de l’association SOS Entrepreneur(11) ''-, ce qui fausse le passif réel de l’entreprise et enlève à celle-ci sa seule chance de survie. La procédure de redressement est alors une procédure complexe, coûteuse et lente, qui ne se raccorde pas avec la réalité de la pratique. Et surtout, cette situation met à mal l’adoption du plan de continuation compte tenu du lourd passif qui ne peut être absorbé par les modalités d’apurement du plan. B.''La nécessité d’un plan de continuation à plusieurs vitesses La procédure de redressement judiciaire est l’une des plus risquées des procédures collectives quant à la survie de l’entreprise car celle-ci est déjà en cessation de paiements, c’est-à-dire qu’elle est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible (Code de commerce, article L. 631-1). Il est donc crucial que la procédure soit effectuée de manière rapide et efficace. Les comportements déviants, que l’on retrouve en pratique, mettent en péril le bon déroulement du plan de redressement et la survie de l’entreprise. Ces effets pervers sont l’une des raisons pour lesquelles le taux de procédures de redressement qui se muent en procédures de liquidation ou plans de cession est aussi élevé. Le souci est que les procédures de vérification du passif peuvent prendre beaucoup de temps, voire des années si l’on intègre les recours aux décisions intervenues. Or cet état des lieux met à mal l’arrêté des plans et le sauvetage des entreprises. La solution pourrait être de prévoir un plan de redressement à plusieurs vitesses : une prise en compte initiale de tout le passif définitif dans l’élaboration, l’adoption et le déroulement du plan et ensuite l’intégration, tous les ans ou dans un délai périodique fixé dans le plan, des créances prévisionnelles devenues définitives et des créances rendues définitives par un jugement. 1)''Le mode d’emploi de ce nouveau plan Un petit rappel se doit d’être fait concernant les délais de la procédure. Selon l’article L. 621-3 du Code de commerce, «le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de 6 mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de 6 mois, par décision motivée à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public. Elle peut en outre être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision motivée du tribunal pour une durée maximale de 6 mois». Au regard de cet article, la période d’observation dure entre 6 mois et 18 mois. Le tribunal se doit d’arrêter un plan de redressement dans ces délais. Or ces délais ne permettent pas d’arrêter un plan en fonction du passif de la société, dont une bonne partie est en cours de contestation et fait l’objet de recours. Le plan de redressement à plusieurs vitesses permettrait de respecter les délais de la procédure tout en prenant en compte la situation réelle de l’entreprise. Pendant la période d’observation, les créances déclarées seraient examinées et vérifiées par le juge-commissaire, qui arrêterait une pré-liste de créances définitives, intégrées par la suite dans le plan d’apurement du passif. Si certaines créances ne sont pas certaines ou définitives à la fin de la période d’observation, le législateur pourrait prévoir la possibilité de renvoyer à une audience ultérieure pour l’intégration des créances devenues définitives, et ce à l’initiative de la partie la plus diligente (le représentant des créanciers pourrait en être l’instigateur ou le commissaire à l’exécution du plan). Ainsi, dans la première phase, le tribunal arrêterait un premier plan ''- ou plan primitif ''-, dit «à plusieurs vitesses». Le plan se diviserait alors en l’apurement de deux types de créances : Ā Ā ''¢Ā le règlement des créances définitives, prévu par le plan de redressement primitif; Ā Ā ''¢Ā une liste de créances incertaines ou en cours d’instance en suspens dont l’incorporation au plan primitif serait remise à plus tard, à une audience ultérieure,lorsqu’elles deviendraient définitives, aux mêmes modalités que pour l’apurement des créances du plan primitif ou/et en fonction d’autres modalités d’apurement. Ce plan primitif à plusieurs vitesses pourrait prévoir, soit une date périodique d’incorporation des créances devenues définitives, soit une date limite d’incorporation des créances incertaines devenues définitives. Cette deuxième vague de créances pourrait se régler de la façon suivante : Ā Ā ''¢Ā si la situation financière de la société permet d’absorber ce complément de créances définitives, le plan primitif pourrait prévoir que le nouveau passif définitif soit apuré selon les modalités d’apurement des créances du plan primitif; Ā Ā ''¢Ā à défaut, d’autres options peuvent être envisagées : ''- soit régler ces nouvelles créances selon de nouvelles modalités d’apurement. Mais ne nous heurterons-nous pas au principe d’égalité entre les créanciers ? ''- soit la résolution du plan dans son ensemble est prononcée et une nouvelle procédure de redressement judiciaire pourrait s’ouvrir pour arrêter de nouvelles modalités d’apurement du passif dans sa globalité. Mais cette dernière option se heurte au Code de commerce, en sa disposition L. 631-20-1, qui indique que « si l’entreprise est en cessation de paiements, la procédure de redressement judiciaire est résolue et le tribunal, après avis du ministère public, ouvre une procédure de liquidation judiciaire »(12). Ne faudrait-il, pas dans cette hypothèse, modifier cette norme et prévoir l’ouverture d’un nouveau redressement judiciaire ou du moins une étape permettant d’adapter l’apurement du nouveau passif global aux nouvelles contraintes économiques ? 2) La qualification juridique de ce nouveau plan Bien sûr, les puristes ne manqueront pas de s’interroger sur ce nouveau genre de plan dont l’objectif est de trouver des solutions viables et pérennes au redressement de l’entreprise et à l’apurement de son passif via la continuation. 3) Les avantages de ce nouveau plan L’adage selon lequel «en matière financière il faut faire vite» prend ici tout son sens. Le plan à plusieurs vitesse allégerait le passif auquel l’entreprise doit réellement faire face, collerait plus à la réalité des faits et faciliterait sa prise en charge. On donnerait au débiteur une marge de manoeuvre permettant la continuation de son activité. On faciliterait l’apurement du passif tout en permettant à l’entreprise de repartir sur de bonnes bases, en lui injectant petit à petit les créances devenues définitives. Cette solution, non seulement simplifie la procédure et augmente les chances de survie de l’entreprise, mais aussi prend en compte l’aspect économique : il faut faciliter la bonne conduite du plan pour ainsi assurer la vie de l’entreprise. Ce plan aurait donc plusieurs avantages : Ā Ā ''¢Ā la continuation rapide de l’activité de l’entreprise ; Ā Ā ''¢Ā le maintien des emplois ; Ā Ā ''¢Ā une plus grande trésorerie ; Ā Ā ''¢Ā cette logique pourrait pousser aussi certains créanciers à déclarer de façon plus objective leur créance ; Ā Ā ''¢Ā un apurement du passif plus rapide ; Ā Ā ''¢Ā et, finalement, une protection plus grande des créanciers. Tous les intérêts auraient à y gagner. II. Les réponses apportées aux possibles contestations A. L’atteinte à l’égalité des créanciers Le premier problème, concernant ce plan de continuation à plusieurs vitesses, porte sur la possible atteinte à l’égalité des créanciers. L’un des principes fondateurs des procédures collectives est l’égalité des créanciers. Selon l’article 2093 du Code civil, «les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence». L’entreprise peut être tentée de différencier les propositions de remboursement de ses créanciers suivant la nature de la créance, la catégorie des créanciers voire d’autres critères plus ou moins admissibles. Toutefois, des critères purement subjectifs ne peuvent être admis pour moduler le sort de certaines créances. Il a été admis, cependant, par la doctrine que des critères objectifs pouvaient entrer en compte : dès lors que les créanciers sont libres d’accepter ou pas les offres qui leur sont faites, certains considèrent qu’il est tout à fait possible de scinder les créanciers pour établir une proposition particulière de remboursement qui ne s’appliquerait qu’à une catégorie, comme on peut le voir dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris, rendu le 11 mai 2016(13) pour le plan Ludendo, qui a validé des propositions spécifiques pour les banques ayant participé à une convention de crédit renouvelable. Dès lors, le plan de redressement à plusieurs vitesses pourrait rentrer dans cette logique. De plus, cette atteinte à l’égalité des créanciers ne serait pas la première et sera sans doute loin d’être la dernière(14). «Il n’y a pas inégalité, mais égalité véritable à traiter inégalement des choses inégales''...», comme nous le rappelle si bien Aristote. Il a été admis par le droit une certaine «discrimination positive» à l’égard de cette égalité qui peut se voir contournée par souci de réalisme. Dans le droit positif et communautaire, la restriction au principe d’égalité pour des motifs tirés d’intérêts supérieurs n’est pas nouvelle. Il a d’ailleurs été admis, en droit communautaire, que le principe d’égalité pouvait connaître «certaines limites justifiées par les objectifs d’intérêt général poursuivis par la communauté, dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à la substance des droits» en cause(15). L’atteinte à l’égalité des créanciers peut donc se justifier par une volonté de respecter et protéger l’intérêt général et le réalisme dont doivent faire preuve les entreprises en difficulté. B. Les risques de déviance Avec l’application d’un plan de redressement à plusieurs vitesses, on peut craindre deux types de comportements abusifs : Ā Ā ''¢Ā le créancier outrepasse le caractère prévisionnel et s’arroge le droit de déclarer une créance définitive ; Ā Ā ''¢Ā le débiteur conteste les créances à outrance. Le premier comportement peut être contré facilement avec la procédure de vérification du juge-commissaire, qui examine le bien-fondé de la créance. Le deuxième comportement est moins à craindre car le débiteur, aidé de son conseil, est soucieux de faire adopter un plan qui sera fiable sur le long terme. Ce filtrage est, d’ailleurs, effectué par le juge-commissaire actuellement : le jugecommissaire, au moment de la vérification des créances, non seulement corrige les créances définitives mais distingue les contestations sérieuses des contestations «anodines». Il est compétent pour répondre et décider du sort des créances contestées en l’absence de contestations sérieuses tandis que, en présence de contestations sérieuses, ces créances sont classées en créances prévisionnelles (Code de commerce, article L. 624-2). C. La critique de l’abus des «soins intensifs» Un autre problème, perçu même actuellement, est la remise en question de l’objectif des procédures collectives. À trop vouloir sauver l’entreprise, le législateur ne serait-il pas en train de créer des procédures inutiles qui n’ont pour effet que de retarder l’inévitable ? Ne serait-il pas temps de voir la vérité en face et d’arrêter ces soins intensifs abusifs qui ont pour seul effet l’augmentation du contentieux dans une justice déjà débordée et à bout de souffle ? À cela une seule réponse : «Tant qu’il y a de la vie, il y a de l’espoir». Une société en difficulté est comme une plante qui, par manque d’eau, se meurt. Le seul remède est de l’abreuver et non de la couper, car en la coupant on risque de passer à côté de l’arbre fruitier qu’elle aurait pu devenir. Pour une entreprise, le raisonnement est le même : dans une société en proie au chômage et au ralentissement de l’économie, favoriser la production et la continuation des emplois est la meilleure option. Pour conclure, les spécialistes du «restructuring» se sont longuement interrogés sur la façon de remédier à cette difficulté et à cet amalgame du passif définitif au passif prévisionnel qui bloque l’adoption de nombreux plans de continuation par le tribunal : le plan à plusieurs vitesses pourrait être une des solutions. __________________________________________________________ 1) Dir. (UE) n° 2019/1023, du Parlement européen et du Conseil, 20 juin 2019 : JOUE L 172, 26 juin 2019, p. 18. 2) L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 196 : JO, 23 mai 2019. 3) Sur la base des données récoltées par l’INSEE. 4) Code de commerce, article L622-7 : «Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17 [C. com., art. L. 622-17]. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires». 5) Sur la base des données récoltées par l’INSEE. 6) Cass. com., 14 janv. 2004, n° 02-17172. 7) Code de commerce, article L622-27 : «S’il y a discussion sur tout ou partie d’une créance autre que celles mentionnées à l’article L. 625-1 [C. com., art. L. 625-1], le mandataire judiciaire en avise le créancier intéressé en l’invitant à faire connaître ses explications. Le défaut de réponse dans le délai de 30 jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire, à moins que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créances». 8) Code de commerce, article L624-2 : «Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le jugecommissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission». 9) Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-13273. 10) Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-22785. 11) Trouvelot S., « Redressements judiciaires : la machine à achever les PME en difficulté », Capital.fr, 11 avr. 2017. 12) L’article L. 631-20-1 du Code de commerce précise «par dérogation aux dispositions du troisième alinéa de l’article L. 626-27, lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l’exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de liquidation judiciaire» : seule la liquidation judiciaire est possible si la procédure de redressement échoue (encore faut-il que la cessation des paiements soit expressément constatée, ce qui doit être motivé et le seul fait que le plan ne soit pas respecté ne suffit pas s’il n’en est pas tiré la cessation des paiements, Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-16295). 13) CA Paris, 5-8, 11 mai 2016, n° 16/03704. 14) Delmotte P. (conseiller référendaire C. cass.), «L’égalité des créanciers dans les procédures collectives», étude, in rapp. C. cass, 2003. 15) CJCE, 14 mai 1974, n° 4-73, Nolc c/ Commission. article paru dans \"Petites Affiches\" |
Ā Ā Ā -Ā NOUVEAUTÉ: nouvelle possibilité de report pour les échéances sociales du moi de mai pour toutes les entreprises en difficulté, y compris les micro-entrepreneurs et les exploitants du régime agricole ! Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les entreprises de moins de 5 000 salariés: Aucune démarche préalable à effectuer automatiquement accordés pour les échéances du 5 et du 15 mai. Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les indépendants qui s’acquittant de leurs cotisations sur une base mensuelle ou trimestrielle = report automatique accordés pour les échéances du 5 et du 15 mai. Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les micro-entrepreneurs: pourront aussi ajuster leur paiement du 31 mai. Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les employeurs et exploitants du régime agricole: mêmes modalités de report sont applicables en mai + report octroyé pour la totalité des employeurs en paiement mensuel acquittant les cotisations de retraite complémentaire le 25 mai. Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les entreprises de 5000 salariés et plus: possibilités de report de paiement des cotisations et contributions sociales accordées sur demande, après échange préalable avec l’organisme de recouvrement, et en priorité à celles qui n’auraient pas bénéficié d’un prêt garanti par l’État. Ā Ā Ā - Les modalités de règlement des cotisations reportées seront prochainement définies afin de prévoir des modalités de remboursement aux organismes de sécurité sociale compatibles avec la reprise d’activité des entreprises ! |
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