tableau_blog=new Array(); tableau_blog[0]=new Array(); tableau_blog[0]["titre"]="CG LAW GUYOMARCH AVOCAT - Newsletter juridique du cabinet - avril 2021"; tableau_blog[0]["message"]="Newsletter Avril 2021


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AVOCATS RESTRUCTURING ''- ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

CONSEIL-CONTENTIEUX DROIT DES AFFAIRES





I ''- Décret n° 2021-435 du 13 avril 2021 relatif à la détermination des taux et modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle

Le décret n° 2021-435 du 13 avril 2021 modifie le décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020 relatif à la détermination des taux et modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle.

Ainsi est modifié le taux horaire de l’allocation d’activité partielle versée à l’employeur au titre des salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler, passant de 60 % de la rémunération horaire brute à 70%.

Le montant du taux horaire est également modifié, passant de 7,30 euros à 8,11 euros.

Ces dispositions s’appliquent aux heures chômées par les salariés à compter du 1er avril 2021.

II ''- Décrets n° n°2021-422 et n°2021-423 du 10 avril 2021 relatifs au fonds de solidarité

Les décrets n°2021-422 et n°2021-423 du 10 avril 2021 prolongent le fonds de solidarité en mars 2021 tout en y apportant des modifications par rapport au mois précédent.

Le fonds de solidarité est un aide accordé par l’État et les Régions pour prévenir la cessation d’activité

''¢ Conditions générales :
''¢ Avoir fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public pour son activité principale et une perte de chiffre d’affaires d’au moins 20 %
''¢ Avoir subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 %
''¢ Régime spécifique en fonction du secteur d’activité

Modifications générales des décrets :

''¢ Adaptation, dans les critères d’éligibilité, de la date de début d’activité qui passe du 31 octobre au 31 décembre 2020 ;
''¢ Gel du choix de la référence de chiffre d’affaires en fonction du choix réalisé par les entreprises au titre du mois de février 2021

Les décrets apportent également des modifications spécifiques relatives à chaque secteur d’activité.


III - Décret n°2021-318 du 25 mars 2021 relatif aux prêts participatifs

Règles applicables aux garanties accordées par l’État aux fonds d’investissement alternatifs

Le décret n° 2021-318 du 25 mars 2021 fixe les conditions de mise en oe-uvre de la garantie de l’État prévue par la loi du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 (L. fin. n° 2020-1721, 29 déc. 2020, art. 209).

Ce dispositif prévoit que la garantie de l’Etat sera accordée aux Fonds d’investissement alternatifs qui refinancent les prêts participatifs consentis par des établissements de crédit à des PME.

La garantie couvre les prêts participatifs consentis et les obligations souscrites entre le 1er janvier 2021 et le 30 juin 2022.

IV - Décrets n°2021-310 et n°2021-311 du 24 mars 2021

Création de nouvelles aides pour les entreprises particulièrement affectées par l’épidémie
Prise en charge des coûts fixes

Ces deux décrets publiés au JO le 25 mars 2021 créent de nouvelles aides pour les entreprises les plus touchées par l’épidémie de Covid-19.

''¢ Le décret n°2021-310 crée une aide complémentaire au fonds de solidarité, destiné à compenser le poids des charges fixes des entreprises. Dans la limite de 10 millions d’euros, l’aide couvre jusqu’à 70% des charges fixes non couvertes par des contributions aux recettes, des entreprises de plus de 50 salariés et 90 % pour les petites entreprises. L’aide est ouverte aux entreprises réalisant plus d’un million de chiffre d’affaires mensuel et aux TPE-PME de certains secteurs énumérés, ayant des charges fixes très élevées.
''¢ Le décret n°2021-311 fixe les conditions d’éligibilité et les modalités de calcul et de versement de l’aide en faveur des exploitants de remontées mécaniques. Il compense les pertes intervenues pendant les mesures de restriction interdisant l’accès du public aux installations de remontées mécaniques. Dans un communiqué du 19 mars 2021, la Commission européenne a autorisé, en vertu des règles de l’UE en matière d’aides d’État, ce régime d’aides doté d’un budget compris entre 140 et 700 M€. Les exploitants auront droit à une indemnisation sous la forme de subventions directes pour les dommages subis entre le 1er décembre 2020 et le 30 avril 2021 ou la date de fin des restrictions gouvernementales frappant les remontées mécaniques, la date la plus proche étant retenue. Les subventions couvriront jusqu’à 49 % de la perte de chiffre d’affaires estimée.

V. Jurisprudence



Droit des entreprises en difficulté

Cass. com., 24 mars 2021, n° 20-13.832, F-P : Le caractère « utile » ou « méritant » d’une créance postérieure au titre de la cotisation foncière des entreprises peut être invoqué afin d’échapper à l’arrêt des poursuites individuelles.


Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-23.413, F-P : Un créancier inscrit à qui est inopposable la déclaration d’insaisissabilité d’un immeuble appartenant à son débiteur, a également la faculté de déclarer sa créance au passif de la procédure collective du débiteur, bénéficiant dès lors de l’effet interruptif de prescription attaché à sa déclaration de créance.

Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-22.395, FS-P : L’instance en cours, reprise afin de fixer le montant d’une créance est à distinguer de la procédure de vérification des créances
Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-21.971, F-P La déclaration notariée d’insaisissabilité, faite par le débiteur sous procédure de sauvegarde, publiée après le jugement d’ouverture est inopposable à la procédure collective.

Droit des sociétés
Cass. com., 17 mars 2021, n° 19-14.525, FS-P : Le président d’une SAS nommé pour une durée déterminée, devient à l’issue du terme, dirigeant de fait de la société, lorsqu’il a continué à exercer ses fonctions. Il ne peut bénéficier dès lors des garanties du dirigeant de droit.




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Le 20 mai 2020, a été adoptée l’ordonnance n°2020-596 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l’épidémie de Covid-19. Cette ordonnance, dans la lignée de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020, a pour objectif de permettre aux entreprises, subissant de plein fouet les restrictions mises en place pour endiguer la pandémie, la survie de leur activité. Aménagées dans le temps, les mesures prises par ces ordonnances ne sont en principe que temporaires. Alors que certaines mesures de ces ordonnances ont été prolongées par la loi ASAP n°2020-1525 du 7 décembre 2020, l’absence de prolongation de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 s’est fait remarquer.

L’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 permettait au dirigeant ou à l’administrateur judiciaire de soumettre directement une requête au tribunal afin de permettre le dépôt d’une offre de reprise par le dirigeant lui-même de sa société soumise à un plan de cession. Cette faculté déroge aux interdictions prévues par le premier alinéa de l’article L642-3 du code de commerce. En effet, en vertu de cet article seul le Ministère public est habilité à saisir par requête le tribunal de commerce afin d’autoriser la cession au personnes frappées de cette interdiction. Cette interdiction puise premièrement son essence dans la présomption de mauvaise gestion de l’entreprise placée en liquidation judiciaire. L’entreprise ne saurait être reprise par celui qui l’a mené à sa défaillance. Enfin l’interdiction évite un « effet d’aubaine » au mépris des droits des créanciers au regard des conséquences du plan de cession sur les dettes de l’entreprise. Cette procédure opère en effet un apurement du passif de l’entreprise, permettant à l’acquéreur de ne pas reprendre les dettes. C’est alors le prix de cession qui redonne une solvabilité à l’entreprise et permet le recouvrement des dettes. C’est pourquoi le débiteur et l’acquéreur ne sauraient se confondre en une seule et même personne sans précautions tenant au recouvrement des dettes contractées par l’entreprise antérieurement à sa cession.
Le contexte actuel remet cependant en cause la responsabilité du dirigeant dans la défaillance de son entreprise et c’est dans un objectif de survie de celle-ci et de maintien des emplois, que l’article 7 a été adopté au sein de l’ordonnance.
Cette disposition montrait son intérêt, notamment lorsque l’intuitu personae du dirigeant de l’entreprise en difficulté est importante influant sur les emplois et la vie économique de l’entreprise. Le dirigeant d’une entreprise mise en difficulté par un contexte extérieur et indépendant de sa gestion, semble dès lors la personne la plus apte à assurer la pérennité de l’activité.

L’article 7, dérogeant aux dispositions de l’alinéa 1 de l’article L642-3 du code de commerce, a fait l’objet de vives critiques tant en doctrine qu’en jurisprudence, s’analysant comme une libéralisation de la cession d’entreprise, au mépris des créanciers. Une demande de QPC a été posée à son sujet au regard du principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques (CA Montpellier, 15 sept. 2020, n° 20/03672). Il a ainsi été rappelé que l’article 7 ne fait que conférer au débiteur la faculté de déposer une requête visant à déroger à l’interdiction de l’alinéa 1 l’article L.642-3. Cependant l’alinéa 2 de l’article L.642-3 autorisait déjà la faculté de reprise aux personnes visées par l’interdiction, sur requête du Ministère Public après avis des contrôleurs. Dès lors l’innovation de l’article 7 de l’ordonnance résidait uniquement dans la supression de l’examen preĢalable de la demande de deĢrogation par le ministeĢ're public. Ainsi l’article 7 n’opérait qu’un raccourci procédural au regard de la faculté de demande de reprise par le débiteur qui est établie au sein de l’alinéa 2 de l’article L.642-3.

Les risques de ce « raccourci » sont d’autant plus mitigés que le Rapport au Président de la République mentionne la présence du Ministère public lors de l’audience statuant sur la demande : « Le tribunal et le ministeĢ're public veilleront aĢ' ce que le plan de cession ne soit pas seulement l’occasion, pour le deĢbiteur, d’effacer ses dettes et de reĢduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise. C’est pourquoi il est preĢvu que l’audience statuant sur une telle offre se tienne en preĢsence du ministeĢ're public et preĢciseĢ, pour cette disposition deĢrogatoire et temporaire, que, comme le preĢvoit deĢjaĢ' l’article L. 661-1 du code de commerce, l’appel du ministeĢ're public est suspensif. »

Ainsi, bien que l’article 7 de l’ordonnance n’ait pas fait l’objet d’une prolongation par la loi ASAP du 7 décembre 2020, la faculté de reprise par le débiteur perdure au sein de l’article L642-3 du Code de Commerce, mais redevient soumise à l’examen préalable de la demande par le Ministère public qui transmet par suite la requête au tribunal, allongeant dès lors les délais de procédure."; tableau_blog[1]["date_mise_en_ligne"]="Le 25 mars 2021"; tableau_blog[1]["type"]="expertise"; tableau_blog[2]=new Array(); tableau_blog[2]["titre"]="CG LAW GUYOMARC’H Newsletter : Janvier-Février 2021"; tableau_blog[2]["message"]=" Newsletter CG LAW GUYOMARC’H : Janvier - Février 2021



AVOCATS RESTRUCTURING ''- CONSEIL/CONTENTIEUX DROIT DES AFFAIRES



I. Loi ASAP (projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique)
L. n°2020-1525, 7 décembre 2020, JO 8 décembre


1. Adaptation des règles de la commande publique avec les règles du droit des entreprises en difficulté (article 131)


L’article 131 pérennise la possibilité pour les entreprises bénéficiant d’un plan de redressement judiciaire de participer à une procédure de passation des marchés publics et de contrats de concession. L’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché public « au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire »

2. Prolongation de certaines mesures dérogatoires jusqu’au 31 décembre 2021 (article 124)

2.1. Prolongation de l’application des articles 1 à 6 de l’ord. n°2020-596 par la loi ASAP

Article 1 : L’information du président du tribunal compétent par le commissaire au compte dans le cadre d’une procédure d’alerte « dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant ».

Article 2 : Permet au débiteur d’une procédure de conciliation de demander la suspension ciblée des poursuites et de demander des délais de grâce.

Article 3 : L’ouverture facilitée de procédures de sauvegarde accélérée par la suppression des seuils

Article 4 : Le délai de 15 jours de consultation des créanciers dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement

Article 5 : Le privilège de post money qui permet aux créanciers qui apportent de la trésorerie pendant la période d’observation de bénéficier d’un privilège. Ils seront payés avant le privilège de new money dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement mais après dans le cadre d’une procédure de liquidation.

Article 6 : Aménagement des seuils de la liquidation judiciaire simplifiée (suppression des seuils) et de rétablissement professionnel (seuil de 5000 euros d’actifs qui passe à 15 000 euros d’actifs).

2.2. Les autres mesures applicables jusqu’au 31 décembre 2021

Restent également applicables jusqu’au 31 décembre 2021 les dispositions suivantes de l’ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020 :
- Article 1: La possibilité de proroger la durée de la procédure de conciliation, une ou plusieurs fois, à la demande du conciliateur, par décision motivée du président du tribunal, sans que cette durée puisse excéder 10 mois.
- Article 2 al. 2 : La transmission par le mandataire judiciaire des relevés de créances salariales à l’AGS, l’avis du représentant des salariés et le visa du juge-commissaire devant être rendus ultérieurement.

Restent également applicables :
- Article 2, I, 3° de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 : La communication par tous moyens dans le cadre des procédures du livre VI du code de commerce.
- Ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 : Permet de solliciter au-delà du 31 décembre 2020 l’allongement de la durée et des délais des plans de sauvegarde et de redressement en cours d’exécution en cas de modification substantielle. La prolongation demandée au tribunal peut être de deux ans maximum c’est-à-dire que les plans de redressement peuvent être d’une durée jusqu’à 12 ans. Il convient de rappeler que cette mesure peut être sollicitée avec l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 (art. 1, III, 2°) qui permet de proroger d’une durée d’un an le plan jusqu’au 23 février 2021.
- Loi de finances rectificative d’avril 2020 : La possibilité d’obtenir des prêts participatifs en cas de refus de PGE pour les entreprises de moins de 50 salariés connaissant des difficultés financières.

2.3. Les mesures non prolongées

Ne sont pas prolongées par la loi ASAP :
- Article 7 al. 1 de l’ordonnance du 20 mai 2020 2020-596 (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020) : Permet au dirigeant ou à l’administrateur judiciaire de soumettre directement une requête au tribunal en vue de proposer un projet de reprise au tribunal par le dirigeant lui-même. Le dirigeant ne peut plus acquérir sa propre entreprise après l’ouverture d’une procédure collective.
- Article 7 al. 2 de l’ordonnance du 20 mai 2020 (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020) : La réduction de 15 à 8 jours le délai de convocation des créances dont le contrat fait l’objet d’une demande de transfert judiciaire par le candidat à la reprise de l’entreprise.
- Article 8 de l’ordonnance du 20 mai 2020 (en vigueur jusqu’au 17 juillet 2021 inclus) : Dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement, la durée de radiation au RCS est ramenée de deux à un an.



II. Transposition de la directive européenne UE 2019/1023 du 20 juin 2019 par la loi PACTE
(à transposer avant le 22 mai 2021).



La directive européenne a deux objectifs:
- améliorer l’efficacité des procédures préventives ;
- renforcer les procédures de restructuration.

1. Les classes de créanciers

1.1. L’introduction des classes des créanciers

Il est prévu d’opérer une modification de la notion de comité des créanciers vers la notion nouvelle des classes de créanciers (modification de la section 3 du chapitre VI du titre II du livre VI Com).

Pour quelle procédure :
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée : obligatoire
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde de droit commun ou de redressement judiciaire
o facultative pour les PME dont le seuil bilanciel serait fixé à 4 M€ pour le total du bilan et 8 M€ de chiffre d’affaires HT ou 50 salariés,
o obligatoire au-delà.

Combien de classes de créanciers : au minimum 2 classes de créanciers dont une nantis de sûretés et l’autre non.

Quelles classes de créanciers :
- Distinction entre les créanciers disposant d’un privilège et ceux qui n’en possèdent pas
- Pas de classes de salariés étant donné qu’il ne s’agit pas de créanciers
- Constitution facultative d’une classe de créanciers publics
- Constitution d’une classe de détenteurs de capital en sauvegarde (accélérée ou non) et en redressement si ils sont affectés par le projet de plan

2.1. Les possibilités d’application forcée

L’application forcée interclasse est prévue par l’article 11 de la directive. Elle permet qu’un plan de restructuration qui n’a pas le soutien de l’ensemble des classes de créanciers soit néanmoins validé par une autorité judiciaire ou administrative. L’accord du débiteur ne serait pas requis pour les grandes entreprises.

Il pourrait être prévu que le débiteur en sauvegarde ou en redressement puisse s’y opposer. C’est pourquoi il est prévu d’adopter une définition extensive de la notion de débiteur qui prendrait notamment en compte la majorité d’actionnaires ou de détenteurs du capital.

La règle de priorité absolue signifie le respect des règles de priorité convenues avant l’ouverture de la procédure collective.

Il pourrait être prévu que la possibilité pour le tribunal de déroger à cette règle mais ce, de manière encadrée. Et, il pourrait être prévu la faculté pour le tribunal d’imposer un plan en cas d’échec du vote des classes de créancier sous conditions.

2. De la sauvegarde accélérée

2.1. Refonte de la sauvegarde accélérée

Il est prévu la fusion de la sauvegarde accélérée et de la sauvegarde financière accélérée. La procédure serait ouverte à toutes les sociétés quelle que soit leur taille du fait de la suppression des seuils.

Le maintien d’une procédure de conciliation obligatoire préalable à la nouvelle procédure de sauvegarde accélérée est prévu.

2.2. Modification des délais

Le projet de loi prévoit de retenir une période d’observation limitée à 12 mois en sauvegarde de droit commun et de maintenir la durée actuelle en redressement judiciaire.
Il est également prévu de retenir une durée des plans de 10 ans maximum en redressement judiciaire et de 8 ans maximum pour la sauvegarde de droit commun.


III. Jurisprudence

Droit civil


Cass. com. 18 novembre 2020, Société civile des Mousquetaires, n°19-13.405 FS-D : Les effets légaux d’un contrat étant régis par la loi en vigueur à la date où ils se produisent, l’article 1843-3 du Code civil est applicable aux expertises ordonnées à compter de son entrée en vigueur.


Droit pénal

Crim. 25 novembre 2020 FPBI n°19-85.205 :
- L’élément intentionnel du délit de banqueroute par absence de comptabilité ou tenue d’une comptabilité irrégulière suppose pour être constitué la seule conscience de son auteur de se soustraire à ces obligations comptables légales.
- La banqueroute peut être prononcée pour des faits commis avant ou après la cessation des paiements.


Droit des sûretés

Cass. com. 25 novembre 2020 FSP n°19-11.525 : Le constituant d’une sûreté réelle, même s’il a souscrit cette sûreté dans le but de garantir la dette d’un tiers, ne s’engage pas à satisfaire à l’obligation à la dette de ce tiers.

Cass. com. 7 octobre 2020 FPB n°19-13.560 : un créancier auquel une DNI est inopposable est toutefois bloqué par la règle de l’arrêt des poursuites.


Droit des entreprises en difficulté


Cass. com. 9 décembre 2020, n°18-24.730 FPB : La responsabilité du dirigeant poursuivi en paiement pour insuffisance d’actif est la même qu’il soit rémunéré ou non.

Cass. com. 21 octobre 2020, n°19-14.894 : Une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif peut être reprise pour permettre au liquidateur d’exercer une action en cours contre le dirigeant.

Com. 20 janvier 2021 FPI n°19-13.359 : L’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission des créances s’impose aux associés qui ne peuvent former de tierce opposition.

Cass. com. 23 septembre 2020 n°18-23.221 et n°19-12.542 : L’article L650-1 du Code de commerce ne s’applique pas aux ruptures de crédits.






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Aujourd’hui encore, près de 95 % des entreprises qui font l’objet d’une procédure de redressement judiciaire finissent par être liquidées. Cela revient à remettre en cause le principe même de la procédure de redressement judiciaire.

Quelle est son utilité, si l’entreprise en état de cessation de paiements n’a quasiment aucune chance de survie ?

Une des raisons qui bloquent la continuation d’une activité est la façon dont est pris en compte le passif dans l’arrêté du plan de continuation : le tribunal doit tenir compte de tout le passif déclaré, qui s’entend du passif définitif et du passif prévisionnel. Or les délais de vérification du passif sont en inadéquation avec les délais d’arrêter du plan de continuation, fixés à 18 mois maximum.

Il est grand temps de proposer aĢ' ces entreprises en cessation de paiements de nouvelles solutions, plus soucieuses de leur situation, plus efficaces quant aĢ' leur survie.

Un plan de redressement aĢ' plusieurs vitesses en serait la clef : l’arrêté du plan de continuation primitif ou du plan de continuation primaire tiendrait compte du seul passif définitif et renverrait l’intégration des créances prévisionnelles ou contestées, devenues définitives, dans le plan à une audience ultérieure ou à des modalités d’intégration à fixer en fonction des situations.

Cette nouvelle procédure permettrait d’arrêter dans les temps imposés par la procédure de redressement le plan de continuation nécessaire à la survie de l’entreprise en difficulté.

Le 26 juin 2019, une nouvelle directive, dénommée directive relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement, a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (1). La loi PACTE, adoptée le 22 mai 2019, habilite le gouvernement à légiférer par ordonnances pour adapter le Code de commerce aux orientations du droit européen (2).

Du fait de cette directive, le droit français doit adapter un nouveau droit de l’insolvabilité, un droit des entreprises en difficulté tourné vers le droit des créanciers.

À l’approche de cette nouvelle conception des procédures collectives, un point se doit d’être fait sur le droit actuel, sur les carences de la pratique au niveau de l’arrêté du plan de continuation et sur les solutions qui peuvent être envisagées.
En 2018, 97 % (3) des entreprises en cessation de paiements finissent par être liquidées. Cela revient à remettre en cause le principe même de la procédure de redressement judiciaire.

Quelle est son utilité, si l’entreprise en état de cessation de paiements n’a quasiment aucune chance de survie une fois passés le rendu du jugement d’ouverture de la procédure et les portes de la procédure d’observation ?
La sauvegarde de l’entreprise via le plan de continuation a toujours été l’un des principaux objectifs de la procédure de redressement en droit français.

L’article L. 631-1 du Code de commerce l’affirme : le plan de redressement arrêté par le juge-commissaire assure la continuation de l’entreprise, la poursuite de son activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

La satisfaction des créanciers, quant à elle, est a priori reléguée au second plan : le droit français privilégie la survie de l’entreprise en difficulté et, de ce fait, a institué plusieurs obstacles au remboursement de la créance par le débiteur.
La preuve en est que, dès l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire par un jugement d’ouverture, le passif est gelé et toutes les actions en justice contre le débiteur qui amèneraient à sa condamnation à payer une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent sont interdites(4).

Décidément, tout porte à croire aux bienfaits de cette procédure, dernier rempart face à la liquidation ou à la cession de l’entreprise, dernier espoir de ces chefs d’entreprise désireux de pouvoir améliorer la situation et de continuer leur activité.
Mais qu’en est-t-il vraiment ?

Malheureusement, la réalité de la pratique confirmée par les statistiques(5) est tout autre et nous pousse à réfléchir aux palliatifs d’une telle situation.

Il est grand temps de proposer à ces entreprises en cessation de paiements de nouvelles solutions plus soucieuses de leur situation, plus efficaces quant à leur survie, que cette procédure devienne un bouclier contre la liquidation judiciaire et non le premier coup de poignard les amenant à leur perte.

Il reste alors à trouver une solution à cette hécatombe, en commençant par la simplification de l’élaboration du plan de redressement par voie de continuation, en proposant aux chefs d’entreprise, selon l’état de leurs difficultés, «un plan de redressement par étapes» ou «à différentes vitesses».

En effet, l’écueil est le suivant : aujourd’hui, pour arrêter un plan de continuation, le tribunal doit tenir compte de toutes les créances déclarées, qui s’entendent des créances définitives mais également celles déclarées à titre prévisionnel, ce qui alourdit considérablement le passif et remet en cause l’arrêté d’un plan.

Un plan de redressement «à plusieurs vitesses» permettrait d’arrêter dans les temps imposés par la procédure de redressement le plan de continuation en intégrant seulement le passif non contesté et renverrait à une date ou des dates ultérieures un nouvel examen du plan, prenant en compte, cette fois, des créances devenues définitives après leur vérification.

Ce plan aurait pour effet de ne se concentrer que sur l’apurement du passif définitif et, de ce fait, d’alléger le passif, donnant un souffle nouveau à l’entreprise en difficulté et lui permettant de poursuivre son activité (I).

Si cette solution novatrice peut indéniablement remédier à l’échec du plan de redressement originel, ce n’est pas sans susciter certaines protestations auxquelles il faudra répondre (II).


I.''ˆUne solution novatrice : le plan de continuation à plusieurs vitesses

A.''ˆLa dangerosité de l’indistinction entre créance définitive et créance prévisionnelle

Selon l’article L. 626-10 du Code de commerce, «le plan désigne les personnes tenues de l’exécuter et mentionne l’ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l’entreprise. Ces engagements portent sur l’avenir de l’activité, les modalités du maintien et du financement de l’entreprise, le règlement du passif soumis à déclaration ainsi que, s’il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l’exécution».

De ce fait, la loi vise le règlement du passif établi lors de la déclaration des créances. De quel passif parle-t-on ?

Selon le droit des entreprises en difficulté, la créance, pour qu’elle soit admise, se doit d’être certaine dans son existence et déterminée dans son montant.

Une créance dont le montant est simplement estimé, ou dont l’existence n’est qu’éventuelle, ne peut participer aux dividendes du plan tant qu’elle ne sera pas certaine ni déterminée.

Cependant, la «créance dont le montant n’est pas encore fixé doit être déclarée sur la base d’une évaluation effectuée dans le
délai légal de la déclaration»(6).

L’évaluation ainsi mentionnée dans la déclaration de créance pourra par la suite être réduite, s’il advient qu’en réalité la créance est inférieure à ce qui avait été imaginé, mais ne pourra pas être augmentée.

Le passif se constitue alors des créances certaines ainsi que des créances à l’être.

Il se peut que, parmi les créances régulièrement déclarées, certaines soient contestables en tout ou partie, d’autant plus que les créanciers sont incités à surévaluer le montant de leur créance.

La tâche de la vérification des créances incombe alors au mandataire judiciaire, qui va examiner l’existence, la nature et le montant des créances déclarées pour pouvoir présenter ses conclusions sous la forme d’une liste de créances au jugecommissaire (Code de commerce, article L. 622-27)(7).

Il revient ensuite au juge-commissaire de décider de l’admission ou du rejet des créances déclarées, au vu des propositions du mandataire judiciaire, ou de constater soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence (Code de commerce, article L. 624-2)(8).

Des précédentes observations, on peut alors faire la distinction entre deux types de créances : une créance dite définitive et une créance dite prévisionnelle.

Dans le cas d’une créance prévisionnelle, le juge-commissaire a trois possibilités :

Ā Ā ''¢Ā soit il admet la créance car les parties ont été en mesure de lui indiquer dans quelles conditions la créance a été établie ;

Ā Ā ''¢Ā soit le juge-commissaire sursoit à statuer dans l’attente que la créance soit définitivement révélée ou arrêtée ;

Ā Ā ''¢Ā soit le juge se déclare incompétent et sursoit à statuer dans l’attente de la décision à intervenir(9).

Au vu de la situation de l’entreprise en cessation de paiements, la meilleure chose à faire serait de mettre de côté les créances prévisionnelles ou incertaines afin de ne concentrer le plan que sur le remboursement des créances certaines. Cela allégerait le passif des créances qui n’ont pas lieu d’être ou qui seront fixées ultérieurement.

Or, il n’en est rien. Le plan de continuation doit prendre en compte tout le passif, y compris le passif prévisionnel (Code de commerce, article L. 640-10).

D’ailleurs, la Cour de cassation précise qu’un plan ne peut se limiter à prévoir le remboursement des seules créances non contestées : le remboursement de tout le passif doit être possible et prévu(10).

Le système, jusque-là en faveur du débiteur, montre ses premiers signes de faiblesse.

Ce constat, confirmé par la Cour de cassation, met à mal l’arrêté des plans de continuation lorsque l’on connaît les montants fantaisistes de déclaration des créances prévisionnelles que certains organismes sociaux ou étatiques peuvent émettre.
Cette situation est totalement contreproductive.

Le plan de continuation, acte sur lequel repose l’effectivité de la procédure de redressement, se retrouve établi sur un passif en partie erroné : les créanciers, pour se voir rembourser la totalité de leur créance, ont tendance à déclarer des créances prévisionnelles élevées pour parer à toutes éventualités ''- «les écarts entre les sommes demandées et l’ardoise réelle peuvent aller de un à dix», dénonce Bruno Delcampe, fondateur de l’association SOS Entrepreneur(11) ''-, ce qui fausse le passif réel de l’entreprise et enlève à celle-ci sa seule chance de survie.

La procédure de redressement est alors une procédure complexe, coûteuse et lente, qui ne se raccorde pas avec la réalité de la pratique.

Et surtout, cette situation met à mal l’adoption du plan de continuation compte tenu du lourd passif qui ne peut être absorbé par les modalités d’apurement du plan.

B.''ˆLa nécessité d’un plan de continuation à plusieurs vitesses

La procédure de redressement judiciaire est l’une des plus risquées des procédures collectives quant à la survie de l’entreprise car celle-ci est déjà en cessation de paiements, c’est-à-dire qu’elle est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible (Code de commerce, article L. 631-1).

Il est donc crucial que la procédure soit effectuée de manière rapide et efficace.

Les comportements déviants, que l’on retrouve en pratique, mettent en péril le bon déroulement du plan de redressement et la survie de l’entreprise.

Ces effets pervers sont l’une des raisons pour lesquelles le taux de procédures de redressement qui se muent en procédures de liquidation ou plans de cession est aussi élevé.

Le souci est que les procédures de vérification du passif peuvent prendre beaucoup de temps, voire des années si l’on
intègre les recours aux décisions intervenues.

Or cet état des lieux met à mal l’arrêté des plans et le sauvetage des entreprises.

La solution pourrait être de prévoir un plan de redressement à plusieurs vitesses : une prise en compte initiale de tout le passif définitif dans l’élaboration, l’adoption et le déroulement du plan et ensuite l’intégration, tous les ans ou dans un délai périodique fixé dans le plan, des créances prévisionnelles devenues définitives et des créances rendues définitives par un jugement.

1)''ˆLe mode d’emploi de ce nouveau plan

Un petit rappel se doit d’être fait concernant les délais de la procédure.

Selon l’article L. 621-3 du Code de commerce, «le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de 6 mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de 6 mois, par décision motivée à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public. Elle peut en outre être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision motivée du tribunal pour une durée maximale de 6 mois».

Au regard de cet article, la période d’observation dure entre 6 mois et 18 mois. Le tribunal se doit d’arrêter un plan de redressement dans ces délais. Or ces délais ne permettent pas d’arrêter un plan en fonction du passif de la société, dont une bonne partie est en cours de contestation et fait l’objet de recours.

Le plan de redressement à plusieurs vitesses permettrait de respecter les délais de la procédure tout en prenant en compte la situation réelle de l’entreprise.

Pendant la période d’observation, les créances déclarées seraient examinées et vérifiées par le juge-commissaire, qui
arrêterait une pré-liste de créances définitives, intégrées par la suite dans le plan d’apurement du passif.

Si certaines créances ne sont pas certaines ou définitives à la fin de la période d’observation, le législateur pourrait prévoir la possibilité de renvoyer à une audience ultérieure pour l’intégration des créances devenues définitives, et ce à l’initiative de la partie la plus diligente (le représentant des créanciers pourrait en être l’instigateur ou le commissaire à l’exécution du plan).
Ainsi, dans la première phase, le tribunal arrêterait un premier plan ''- ou plan primitif ''-, dit «à plusieurs vitesses».

Le plan se diviserait alors en l’apurement de deux types de créances :

Ā Ā ''¢Ā le règlement des créances définitives, prévu par le plan de redressement primitif;

Ā Ā ''¢Ā une liste de créances incertaines ou en cours d’instance en suspens dont l’incorporation au plan primitif serait remise à plus tard, à une audience ultérieure,lorsqu’elles deviendraient définitives, aux mêmes modalités que pour l’apurement des créances du plan primitif ou/et en fonction d’autres modalités d’apurement.

Ce plan primitif à plusieurs vitesses pourrait prévoir, soit une date périodique d’incorporation des créances devenues définitives, soit une date limite d’incorporation des créances incertaines devenues définitives.

Cette deuxième vague de créances pourrait se régler de la façon suivante :

Ā Ā ''¢Ā si la situation financière de la société permet d’absorber ce complément de créances définitives, le plan primitif pourrait prévoir que le nouveau passif définitif soit apuré selon les modalités d’apurement des créances du plan primitif;

Ā Ā ''¢Ā à défaut, d’autres options peuvent être envisagées :

''- soit régler ces nouvelles créances selon de nouvelles modalités d’apurement. Mais ne nous heurterons-nous pas au principe d’égalité entre les créanciers ?

''- soit la résolution du plan dans son ensemble est prononcée et une nouvelle procédure de redressement judiciaire pourrait s’ouvrir pour arrêter de nouvelles modalités d’apurement du passif dans sa globalité.

Mais cette dernière option se heurte au Code de commerce, en sa disposition L. 631-20-1, qui indique que « si l’entreprise est en cessation de paiements, la procédure de redressement judiciaire est résolue et le tribunal, après avis du ministère public, ouvre une procédure de liquidation judiciaire »(12).

Ne faudrait-il, pas dans cette hypothèse, modifier cette norme et prévoir l’ouverture d’un nouveau redressement judiciaire ou du moins une étape permettant d’adapter l’apurement du nouveau passif global aux nouvelles contraintes économiques ?

2) La qualification juridique de ce nouveau plan

Bien sûr, les puristes ne manqueront pas de s’interroger sur ce nouveau genre de plan dont l’objectif est de trouver des solutions viables et pérennes au redressement de l’entreprise et à l’apurement de son passif via la continuation.

3) Les avantages de ce nouveau plan

L’adage selon lequel «en matière financière il faut faire vite» prend ici tout son sens.

Le plan à plusieurs vitesse allégerait le passif auquel l’entreprise doit réellement faire face, collerait plus à la réalité des faits et faciliterait sa prise en charge.

On donnerait au débiteur une marge de manoeuvre permettant la continuation de son activité.

On faciliterait l’apurement du passif tout en permettant à l’entreprise de repartir sur de bonnes bases, en lui injectant petit à petit les créances devenues définitives.

Cette solution, non seulement simplifie la procédure et augmente les chances de survie de l’entreprise, mais aussi prend en compte l’aspect économique : il faut faciliter la bonne conduite du plan pour ainsi assurer la vie de l’entreprise.

Ce plan aurait donc plusieurs avantages :

Ā Ā ''¢Ā la continuation rapide de l’activité de l’entreprise ;

Ā Ā ''¢Ā le maintien des emplois ;

Ā Ā ''¢Ā une plus grande trésorerie ;

Ā Ā ''¢Ā cette logique pourrait pousser aussi certains créanciers à déclarer de façon plus objective leur créance ;

Ā Ā ''¢Ā un apurement du passif plus rapide ;

Ā Ā ''¢Ā et, finalement, une protection plus grande des créanciers.

Tous les intérêts auraient à y gagner.


II. Les réponses apportées aux possibles contestations

A. L’atteinte à l’égalité des créanciers

Le premier problème, concernant ce plan de continuation à plusieurs vitesses, porte sur la possible atteinte à l’égalité des créanciers.

L’un des principes fondateurs des procédures collectives est l’égalité des créanciers.

Selon l’article 2093 du Code civil, «les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence».

L’entreprise peut être tentée de différencier les propositions de remboursement de ses créanciers suivant la nature de la créance, la catégorie des créanciers voire d’autres critères plus ou moins admissibles.

Toutefois, des critères purement subjectifs ne peuvent être admis pour moduler le sort de certaines créances.

Il a été admis, cependant, par la doctrine que des critères objectifs pouvaient entrer en compte : dès lors que les créanciers sont libres d’accepter ou pas les offres qui leur sont faites, certains considèrent qu’il est tout à fait possible de scinder les créanciers pour établir une proposition particulière de remboursement qui ne s’appliquerait qu’à une catégorie, comme on peut le voir dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris, rendu le 11 mai 2016(13) pour le plan Ludendo, qui a validé des propositions spécifiques pour les banques ayant participé à une convention de crédit renouvelable.

Dès lors, le plan de redressement à plusieurs vitesses pourrait rentrer dans cette logique.

De plus, cette atteinte à l’égalité des créanciers ne serait pas la première et sera sans doute loin d’être la dernière(14).

«Il n’y a pas inégalité, mais égalité véritable à traiter inégalement des choses inégales''...», comme nous le rappelle si bien Aristote.

Il a été admis par le droit une certaine «discrimination positive» à l’égard de cette égalité qui peut se voir contournée par souci de réalisme.

Dans le droit positif et communautaire, la restriction au principe d’égalité pour des motifs tirés d’intérêts supérieurs n’est pas nouvelle. Il a d’ailleurs été admis, en droit communautaire, que le principe d’égalité pouvait connaître «certaines limites justifiées par les objectifs d’intérêt général poursuivis par la communauté, dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à la substance des droits» en cause(15).

L’atteinte à l’égalité des créanciers peut donc se justifier par une volonté de respecter et protéger l’intérêt général et le réalisme dont doivent faire preuve les entreprises en difficulté.

B. Les risques de déviance

Avec l’application d’un plan de redressement à plusieurs vitesses, on peut craindre deux types de comportements abusifs :

Ā Ā ''¢Ā le créancier outrepasse le caractère prévisionnel et s’arroge le droit de déclarer une créance définitive ;

Ā Ā ''¢Ā le débiteur conteste les créances à outrance.

Le premier comportement peut être contré facilement avec la procédure de vérification du juge-commissaire, qui examine le bien-fondé de la créance.

Le deuxième comportement est moins à craindre car le débiteur, aidé de son conseil, est soucieux de faire adopter un
plan qui sera fiable sur le long terme.

Ce filtrage est, d’ailleurs, effectué par le juge-commissaire actuellement : le jugecommissaire, au moment de la vérification des créances, non seulement corrige les créances définitives mais distingue les contestations sérieuses des contestations «anodines».

Il est compétent pour répondre et décider du sort des créances contestées en l’absence de contestations sérieuses tandis que, en présence de contestations sérieuses, ces créances sont classées en créances prévisionnelles (Code de commerce, article L. 624-2).

C. La critique de l’abus des «soins intensifs»

Un autre problème, perçu même actuellement, est la remise en question de l’objectif des procédures collectives.

À trop vouloir sauver l’entreprise, le législateur ne serait-il pas en train de créer des procédures inutiles qui n’ont pour effet que de retarder l’inévitable ?

Ne serait-il pas temps de voir la vérité en face et d’arrêter ces soins intensifs abusifs qui ont pour seul effet l’augmentation du contentieux dans une justice déjà débordée et à bout de souffle ?

À cela une seule réponse : «Tant qu’il y a de la vie, il y a de l’espoir».

Une société en difficulté est comme une plante qui, par manque d’eau, se meurt.

Le seul remède est de l’abreuver et non de la couper, car en la coupant on risque de passer à côté de l’arbre fruitier qu’elle aurait pu devenir.

Pour une entreprise, le raisonnement est le même : dans une société en proie au chômage et au ralentissement de l’économie, favoriser la production et la continuation des emplois est la meilleure option.

Pour conclure, les spécialistes du «restructuring» se sont longuement interrogés sur la façon de remédier à cette difficulté et à cet amalgame du passif définitif au passif prévisionnel qui bloque l’adoption de nombreux plans de continuation par le tribunal : le plan à plusieurs vitesses pourrait être une des solutions.




__________________________________________________________

1) Dir. (UE) n° 2019/1023, du Parlement européen et du Conseil, 20 juin 2019 : JOUE L 172, 26 juin 2019, p. 18.
2) L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 196 : JO, 23 mai 2019.
3) Sur la base des données récoltées par l’INSEE.
4) Code de commerce, article L622-7 : «Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer
toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances
connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17 [C. com., art. L. 622-17]. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires».
5) Sur la base des données récoltées par l’INSEE.
6) Cass. com., 14 janv. 2004, n° 02-17172.
7) Code de commerce, article L622-27 : «S’il y a discussion sur tout ou partie d’une créance autre que celles mentionnées à l’article L. 625-1 [C. com., art. L. 625-1], le mandataire judiciaire en avise le créancier intéressé en l’invitant à faire connaître ses explications. Le défaut de réponse dans le délai de 30 jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire, à moins que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créances».
8) Code de commerce, article L624-2 : «Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de
l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le jugecommissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission».
9) Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-13273.
10) Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-22785.
11) Trouvelot S., « Redressements judiciaires : la machine à achever les PME en difficulté », Capital.fr, 11 avr. 2017.
12) L’article L. 631-20-1 du Code de commerce précise «par dérogation aux dispositions du troisième alinéa de l’article
L. 626-27, lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l’exécution du plan, le tribunal
qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de liquidation judiciaire» : seule la liquidation judiciaire est possible si la procédure de redressement échoue (encore faut-il que la cessation des paiements soit expressément constatée, ce qui doit être motivé et le seul fait que le plan ne soit pas respecté ne suffit pas s’il n’en est pas tiré la cessation des paiements, Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-16295).
13) CA Paris, 5-8, 11 mai 2016, n° 16/03704.
14) Delmotte P. (conseiller référendaire C. cass.), «L’égalité des créanciers dans les procédures collectives», étude, in rapp. C. cass, 2003.
15) CJCE, 14 mai 1974, n° 4-73, Nolc c/ Commission.


article paru dans \"Petites Affiches\"


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I. SOUTENIR LA TRESORERIE DES ENTREPRISES AFIN DE LIMITER LES FAILLITES ET LES LICENCIEMENTS


1. Allègement du droit des société et du droit des obligations

''¢ Tenue simplifiée d’assemblées générales de toutes sortes (convocation, information, réunion, délibération), y compris des syndics de copropriété.
Ex: les assemblées générales des entreprises pourront être dématérialisées pour éviter les rassemblements, voire être reportées en septembre.
''¢ Simplification de la publication des comptes: prorogation de plusieurs délais s’appliquant aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé pour la présentation de leurs comptes annuels ou l’approbation de ceux-ci.
''¢ Modifie les obligations des personnes morales de droit privée exerçant une activité économique à l’égards de leurs clients et fournisseurs dans le respect des droits réciproques ( ex: délais de paiement, pénalités, nature des contreparties)


2. Aménagement pour les entreprises en difficulté

''¢ Modification des dispositions relatives à la fixation dans le temps de l’état de cessation des paiements
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā appréciation de l’état de cessation des paiements s’effectue au regard de la situation de l’entreprise au 12 mars 2020
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā permet aux entreprises de bénéficier des mesures et procédures de prévention des difficulté (conciliation, sauvegarde) pendant la période d’urgence
sanitaire augmentée de 3 mois.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā MAIS : ne prive pas le tribunal de commerce de la possibilité de reporter cette date à une date antérieure, ou postérieure en cas de fraude aux droits des
créanciers sans préjudice des conséquences des nullités de la période suspecte.
''¢ Prolongation de plein droit des périodes de conciliation pour une durée correspondant à l’état d’urgence sanitaire augmentée de 3 mois.
''¢ Prolongation des plans de sauvegarde et de redressement:
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā sur requête du commissaire à l’exécution du plan pour une durée correspondant à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de trois mois
Ā Ā Ā Ā Ā Ā - sur requête du ministère public, pour une durée maximale d’un an
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Prolongation supplémentaire du plan pour une durée maximal d’un an pourra être ordonnée par le tribunal après l’expiration de ces premiers délais sur
requête du commissaire à l’exécution du plan ou du ministère public pendant une période de six mois.


2.bis Aménagement pour les entreprises en difficulté

''¢ L’inapplicabilité du délai de 2 mois prévue par l’article L.631-15 I du Code de commerce pour que le Tribunal statue sur la poursuite des périodes d’observation.
''¢ modification des modalités de saisine et de comparution devant les juridictions commerciales
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Actes par lesquels le débiteur saisit la juridiction sont remis au greffe par tout moyen
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Les prétentions et observations sont effectuées par écrit et communiquées par tout moyen
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Les décisions peuvent être prises sans audience
''¢ Prise en charge simplifiée des créances salariales par l’AGS pendant la période correspondant à l’état d’urgence majorée de trois mois, sur transmission par le mandataire à l’AGS des relevés de créances salariales, et ce, sans attendre l’intervention du représentant des salariés et du jugecommissaire
''¢ Prolongation de délais difficiles à respecter dans le contexte actuel d’une durée équivalente à la période d’urgence sanitaire augmentée de trois mois:
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Les périodes de garantie de l’AGS de certaines créances salariales.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Les délais imposés aux administrateurs judiciaires, aux mandataires judiciaires, aux liquidateurs ou aux commissaires à l’exécution du plan d’une durée correspondant à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmenté de trois mois, avec toutefois une appréciation au cas par cas
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Les durées relatives à la période d’observation, au plan, au maintien de l’activité, et à la durée de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée


3. Création d’un Fonds de solidarité

''¢ 1 milliard d’euros financé par l’Etat, les collectivités territoriales, les grandes entreprises et la fédération des assureurs.
''¢ Possibilité d’obtenir une indemnisation forfaitaire de 1 500 euros grâce à ce fonds à partir du 31 mars (prise en charge rapide, automatique, sur simple déclaration):
Ā Ā Ā -Ā Conditions:
Ā Ā Ā -Ā TPE, indépendants, micro-entrepreneurs et professions libérales
Ā Ā Ā -Ā Personne physique (travailleurs indépendants, artistes-auteurs, etc.) et personne morale de droit privé (sociétés, associations, etc.) exerçant une activité économique ;
Ā Ā Ā -Ā Effectif est inférieur ou égal à dix salariés ;
Ā Ā Ā -Ā Chiffre d’affaires hors taxes lors du dernier exercice clos est inférieur à un million d’euros ;
Ā Ā Ā -Ā Bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant au titre du dernier exercice clos est inférieur à 60 000 euros ;
Ā Ā Ā -Ā Ces entreprises ont:
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā soit fait l’objet d’une interdiction administrative d’accueil du public entre le 1er et le 31 mars 2020
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā soit elles ont subi une perte de chiffre d’affaires supérieure à 70 % pendant cette période par rapport à l’année précédente
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Attention ! A partir du 3 avril, les conditions pour accéder à l’aide du fonds de solidarité vont être assouplies: le seuil va être ramené à 50%. En pratique, il faudra donc constater une baisse de chiffres d’affaires d’au moins 50% entre le
mois d’avril 2020 et celui d’avril 2019.
''¢ Si les difficultés continues, possibilité d’obtenir une aide complémentaire de 2000 euros (après instruction de leur dossier) allant jusqu’à 5000 euros depuis le 14 avril 2020:
Ā Ā Ā -Ā Conditions:
Ā Ā Ā -Ā avoir bénéficié de la prime de 1500 euros
Ā Ā Ā -Ā Employer au moins un salarié en CDD ou CDI au 1er mars 2020
Ā Ā Ā -Ā Être dans l’impossibilité de régler ses dettes exigibles dans les 30 jours et le montant de leurs charges fixes, y compris les loyers commerciaux ou professionnels, dues au titre des mois de mars et avril 2020.
Ā Ā Ā -Ā Avoir leur demande d’un prêt de trésorerie faite depuis le 1er mars 2020, auprès d’une banque dont elles étaient clientes à cette date, refusée ou restée sans réponse passé un délai de dix jours.


4. La mobilisation de l’Etat à hauteur de 300 milliards d’euros et de BPI France pour la mise en place de prêts garantis par l’Etat

''¢ Le Gouvernement met en oeuvre un dispositif de garanties permettant de soutenir le financement bancaire des entreprises, à hauteur de 300 milliards d’euros.
''¢ Jusqu’au 31 décembre 2020, les entreprises pourront demander à leur banque un prêt garanti par l’Etat pour soutenir leur trésorerie.
''¢ Conditions:
Ā Ā Ā -Ā Bénéficiaires: entreprise de toute taille, quelle que soit la forme juridique de l’entreprise SAUF les sociétés civiles immobilières, les établissements de crédit et des
sociétés de financement.
Ā Ā Ā -Ā Montant du prêt: 3 mois de chiffre d’affaires 2019, ou deux années de masse salariale pour les entreprises innovantes ou créées depuis le 1er janvier 2019.
Ā Ā Ā -Ā Respecter les obligations en termes de délais de paiement
''¢ Aucun remboursement ne sera exigé la première année.
''¢ Possibilité de choisir d’amortir le prêt sur une durée maximale de cinq ans.
''¢ Mesures prises par la BPi demeurent : garantie aux PME et ETI sur un découvert confirmé sur 12 à 18 mois ou sur un prêt de 3 à 7 ans, report de 6 mois des échéances à
compte du 16 mars.


5. Report des charges sociales et/ou fiscales (URSSAF, impôts)

''¢ Possibilité de reporter tout ou partie du paiement des cotisations salariales et patronales pour l’échéance du 5 avril 2020, pour les employeur dont la date d’échéance Urssaf intervient le 5 du mois.

Ā Ā Ā -Ā NOUVEAUTÉ: nouvelle possibilité de report pour les échéances sociales du moi de mai pour toutes les entreprises en difficulté, y compris les micro-entrepreneurs et les exploitants du régime agricole !
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les entreprises de moins de 5 000 salariés: Aucune démarche préalable à effectuer automatiquement accordés pour les échéances du 5 et du 15 mai.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les indépendants qui s’acquittant de leurs cotisations sur une base mensuelle ou trimestrielle = report automatique accordés pour les échéances du 5 et du 15 mai.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les micro-entrepreneurs: pourront aussi ajuster leur paiement du 31 mai.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les employeurs et exploitants du régime agricole: mêmes modalités de report sont applicables en mai + report octroyé pour la totalité des employeurs en paiement mensuel acquittant les cotisations de retraite
complémentaire le 25 mai.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pour les entreprises de 5000 salariés et plus: possibilités de report de paiement des cotisations et contributions sociales accordées sur demande, après échange préalable avec l’organisme de recouvrement, et en priorité à celles qui
n’auraient pas bénéficié d’un prêt garanti par l’État.
Ā Ā Ā - Les modalités de règlement des cotisations reportées seront prochainement définies afin de prévoir des modalités de remboursement aux organismes de sécurité sociale compatibles avec la reprise d’activité des entreprises !

''¢ Possibilité de reporter les échéances fiscales auprès de la DGFiP:
Ā Ā Ā -Ā Report sans pénalité du règlement des prochaines échéances d’impôts directs (acompte d’impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires).
Ā Ā Ā -Ā Si le prélèvement a déjà été effectué, possibilité de demander le remboursement auprès du service des impôts des entreprises.
Ā Ā Ā -Ā Pour les travailleurs indépendants: possible de moduler à tout moment le taux et les acomptes de prélèvement à la source; de reporter le paiement des acomptes de prélèvement à la source sur les revenus professionnels d’un mois sur
l’autre, jusqu’à trois fois si les acomptes sont mensuels, ou d’un trimestre sur l’autre si les acomptes sont trimestriels
''¢ Possibilité de bénéficier du remboursement accéléré des crédits d’impôt sur les sociétés et de crédit de TVA.
''¢ Possibilité de bénéficier de délais de paiement pour s’acquitter des dettes fiscales et sociales par la saisine du CCSF.
Ā Ā Ā -Ā Conditions:
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Être à jour du dépôt des déclarations fiscales et sociales et du prélèvement à la source. Par exception dans le contexte actuel, la demande d’une entreprise qui ne serait pas à jour de ses cotisations salariales pourra être recevable.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Ne pas avoir été condamné pour travail dissimulé
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Dettes visées: impôts, taxes, cotisations sociales aux régimes obligatoires de base exigibles ''- à l’exclusion des parts salariales et du prélèvement à la source.
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Pas de montant minimum ou maximum.


6. Des remises d’impôts directs pouvant être décidées dans le cadre d’un examen individualisé des demandes

''¢ Possibilité de demander un plan de règlement afin d’étaler ou reporter le paiement de votre dette fiscale.
''¢ Si les difficultés sont trop grandes, possibilité de demander une remise des impôts directes ainsi que des pénalités.
''¢ Soumis a un examen individualisé des demandes.
''¢ Conditions:
Ā Ā Ā -Ā contribuables les plus démunis
Ā Ā Ā -Ā dans l’impossibilité absolue de régulariser leur situation même avec des délais de paiement.
Ā Ā Ā -Ā peut porter sur la totalité des pénalités, quel que soit l’impôt en cause.
Ā Ā Ā -Ā seuls les impôts directs (impôt sur le revenu, taxe foncière, cotisation foncière des entreprises ''...) peuvent faire l’objet d’une remise totale ou partielle (pas TVA ou droits d’enregistrement).


7. La suspension des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité pour les PME en difficulté

''¢ Interdiction de l’interruption et la réduction de la fourniture d’électricité, de gaz et d’eau de tous les commerçants, artisans et indépendants en difficulté.
''¢ Interdiction de l’application de pénalités financières, de dommages et intérêts, d’exécution de clause résolutoire ou de clause
pénale ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents aux locaux professionnels et commerciaux de ces entreprises.
''¢ Possibilité d’ échelonner dans le temps le paiement de ces factures ainsi que celle du loyer sans aucune pénalité.
Ā Ā Ā -Ā Conditions:
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Bénéficiaires: TPE et PME
Ā Ā Ā Ā Ā Ā -Ā Activité interrompue par arrêté (report automatique) ou fortement dégradée par la crise (étude de la situation)


8. Un soutien de l’Etat et de la Banque de France (médiation du crédit) pour négocier un rééchelonnement des crédits bancaires

''¢ Dispositif public: vient en aide à toute entreprise qui rencontre des difficultés avec un ou plusieurs établissements financiers (banques, crédit bailleurs, sociétés d’affacturage, assureurs-crédit, etc.).


9. L’appui au traitement d’un conflit avec des clients ou fournisseurs par le Médiateur des entreprises

''¢ Service de médiation gratuit: un médiateur prend contact avec le saisissant dans les 7 jours afin de définir avec lui un schéma d’action et confidentiel.
''¢ Préservation du secret des affaires et de la notoriété des entreprises
''¢ Objet de la saisine: tout différend lié à l’exécution d’un contrat de droit privé, y compris tacite, ou d’une commande publique, peut faire l’objet d’une saisine du médiateur (ex : retard de paiement, services ou marchandises non conformes...).


10. Soutenir la trésorerie des voyagistes

''¢ Modification des obligations des professionnels du tourisme, organisateur ou détaillant.
''¢ Possibilité de proposer à leurs clients, pour une période déterminée et limitée dans le temps, un remboursement de leur voyage ou séjour sous la forme d’une proposition de prestation identique ou équivalente, ou sous la forme d’un avoir valable sur dix-huit mois.


11. Réseaux de communication électronique renforcés

''¢ Adapter les délais et procédures applicables au renforcement des lignes de communication électronique pour garantir la
continuité du fonctionnement des services de ces réseaux.
''¢ Quatre procédures sont aménagées:
Ā Ā Ā -Ā Suspension de l’obligation de transmission d’un dossier d’information au maire ou au président d’inter-communalité en vue de l’exploitation ou de la modification d’une installation radioélectrique.
Ā Ā Ā -Ā Possibilité pour l’exploitant d’une station radioélectrique de prendre une décision d’implantation sans accord préalable de l’Agence nationale des fréquences.
Ā Ā Ā -Ā Réduction du délai d’instruction des demandes de permissions de voirie relatives aux installations de communications électroniques implantées à titre temporaire et dans le cadre d’interventions urgentes.
Ā Ā Ā -Ā Dispense d’autorisation d’urbanisme pour les constructions, installations et aménagements nécessaires à la continuité des réseaux et services de communications électroniques ayant un caractère temporaire.


12. Plan de soutien aux entreprises françaises exportatrices

''¢ Bénéficiaires: PME et ETI
''¢ Ce plan d’urgence permet de soutenir les entreprises exportatrices face aux conséquences immédiates de la crise, notamment en sécurisant leur trésorerie, et d’assurer leur rebond à l’international après la crise.
''¢ Octroi des garanties de l’Etat à travers Bpifrance pour les cautions et les préfinancements de projets export renforcé afin de sécuriser la trésorerie des entreprises exportatrices.
Ā Ā Ā -Ā Quotités garanties pourront être relevées à 90% pour toutes les PME et ETI.
Ā Ā Ā -Ā Durée de validité des accords de garanties des préfinancements export sera prolongée, pour atteindre six mois.
''¢ Prolongement des assurances-prospection en cours d’exécution d’un an, permettant une extension de la période de prospection couverte.
''¢ Apport d’une capacité de 2 milliards d’euros à l’assurance-crédit export de court terme grâce à l’élargissement du dispositif de réassurance publique Cap Francexport. Ce
dispositif couvrira l’ensemble des pays du globe.
''¢ Renforcement de l’accompagnement et de l’ information par les opérateurs de la Team France Export (Business France, les Chambres de commerce et d’industrie et Bpifrance):
Ā Ā Ā -Ā en lien avec les régions et le réseau des conseillers du commerce extérieur,
Ā Ā Ā -Ā en complémentarité avec les acteurs privés de l’accompagnement.
Ā Ā Ā -Ā Une veille spécifique sur chaque zone géographique intéressant les entreprises concernées
Ā Ā Ā -Ā Business France adapte également son offre afin de proposer des solutions face à l’impossibilité de déplacement à l’étranger.


13. Les marchés publics

''¢ Adaptation des règles de passation, des délais de paiement, d’exécution et de résiliation des contrats publics, du report et de l’exécution des marchés publics sans aucune pénalité.



II. ASSOUPLISSEMENT DU DROIT DU TRAVAIL


1. Durée de travail, congés payées et jour de repos

''¢ Un accord d’entreprise ou de branche peut autoriser l’employeur à imposer ou à modifier les dates de prise d’une partie des congés payés (1 semaine) ans avoir à respecter un délai de prévenance d’un mois.
''¢ Il peut imposer ou modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, dans la limite de 10 jours.
''¢ Dérogations en matière de durée du travail et dérogations en matière de repos hebdomadaire et dominical pour permettre aux entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale:
Ā Ā Ā -Ā Peuvent déroger aux règles actuellement en vigueur.
Ā Ā Ā -Ā Le travail dominical permis sur la base du volontariat.
Ā Ā Ā -Ā Durée de travail jusqu’à 46 heures par semaine et non plus 44 heures, voire, de façon exceptionnelle, jusqu’à 60 heures « en respectant naturellement les temps de repos et en majorant les heures supplémentaires dès la 36e heure de travail »


2. Le chômage partiel

''¢ Versement d’ indemnité égale à 70% du salaire brut (environ 84 % du net) aux salariés.
''¢ Les salariés au SMIC ou moins sont indemnisés à 100%.
''¢ L’ entreprise sera intégralement remboursée par l’Etat, pour les salaires jusqu’à 6 927 euros bruts mensuels, c’est à dire 4,5 fois le SMIC.

_____________________________________

SOURCES ET REFERENCES

1. https://www.economie.gouv.fr/coronavirus-soutien-entreprises
2. https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus
3. Communiqué de presse du 04 mai 2020: reconduction des possibilités de report des cotisations et contributions sociales au moi de mai
4. Dossier de presse du 31 mars 2020: plan de soutien aux entreprises françaises exportatrices.
5. Décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité.
6. Ordonnance n° 2020-341, 27 mars 2020, rapport au président de la République.
7. Ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020, adaptations des règles relatives aux difficultés des entreprises dans ce contexte d’urgence sanitaire.
8. Conseil des ministres du 25 mars 2020, Ordonnances pour faire face à l’épidémie de Covid-19.
9. Ordonnances du 25 mars 2020 prises en application de la loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19:
- n°2020-315:
- n°2020-316:
- n°2020-317:
- n°2020-318:
- n°2020-319:
- n°2020-320:
- n°2020-2-321:
10. Loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19.
"; tableau_blog[4]["date_mise_en_ligne"]="Le 09 juin 2020"; tableau_blog[4]["type"]="expertise"; tableau_blog[5]=new Array(); tableau_blog[5]["titre"]="Attractivité de la France face au Brexit"; tableau_blog[5]["message"]="
Attractivité de la France dans le cadre du Brexit ?

Par Patricia GUYOMARC’H, Avocate chez CG LAW GUYOMARC’H


Le 15 janvier dernier, les parlementaires britanniques ont massivement rejeté l’accord de sorti du Royaume-Uni de l’Union européenne. Les conséquences du Brexit pourront vite devenir problématiques pour les opérateurs économiques, tant aux niveaux politiques, économiques que juridiques.

En effet, cette sortie s’accompagnera de contraintes douanières, procédurales et administratives, de privation des mécanismes européens de reconnaissance mutuelle des jugements, mais aussi de problèmes d’intégration des usines britannique dans le chaine de valeur, de perte du bénéfice de la TVA intracommunautaire, de changement pour des travailleurs détachés et expatriés, ...

De ce fait, la France se prépare : un projet de loi habilitant le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni en cas d’absence d’accord a été déposé le 3 octobre 2018 et est actuellement examiné au Sénat.

Malgré tout, l’incertitude qu’engendre cette situation fait apparaître la France comme une alternative séduisante. Il est possible de tirer avantage du Brexit, en renforçant notamment l’attractivité du droit français.

L’objectif de cette attractivité est de renforcer l’image et l’influence du droit français dans le monde, en commençant par attirer les investisseurs étrangers. Paris n’est plus seulement connu pour sa place prépondérante dans l’arbitrage international mais comme une véritable place de droit.

Dans ce sens, de nombreuses mesures ont été prises pour valoriser l’attractivité du droit des affaires français et attirer les opérateurs économiques.

Cela passe par le renforcement de la compétitivité internationale des juridictions françaises. Ainsi, les protocoles du 7 février 2018 mettent en place une chambre internationale spécialisée auprès du Tribunal de commerce de Paris et de la Cour d’appel de Paris. Ces juridictions sont compétentes pour connaitre des « litiges relatifs au droit français ou au droit d’un autre pays, de nature économique et commerciale à dimension internationale ». Les débats pourront être conduits en langue anglaise devant des juges techniquement qualifiés pour appliquer un droit étranger.

Par ailleurs sur le plan du droit financier, l’on notera que Paris va devenir, en mars 2019, la ville d’accueil du siège de l’Autorité bancaire européenne jusqu’ici situé à Londres. L’une des conséquences envisageables de ce changement serait de favoriser le choix du droit français dans les contrats financiers. D’autant plus que la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, fait échapper les obligations procédant d’instrument financiers à l’article 1195 du Code civil et donc à la théorie de l’imprévision.

En outre, le 28 juin 2018, l’International Swaps and Dérivatives Association publiait un nouveau contrat cadre en français. Cet outil central pour le fonctionnement des marchés de dérivés, proche du modèle anglais, apparaît comme une solution pratique pour les investisseurs internationaux qui choisiront d’utiliser le droit français.

Enfin, la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, opérée par voie d’ordonnance, et ratifiée en 2018 a eu pour grands objectifs de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit commun des contrats, du régime général des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme.

Cette réforme pourrait permettre de concurrencer les systèmes du Common Law, très prisés par les investisseurs étrangers (I) bien qu’elle présente quelques faiblesses et reste insuffisante. L’attractivité du droit international d’un Etat ne pouvant se résumer au moyen d’une réforme du droit des contrats (II).

I. Les atouts de la réforme du droit des contrats

A/ Une réforme favorisant la souplesse dans les affaires

Le processus de rénovation du droit des contrats s’est effectué dans un souci d’efficacité économique du droit civil français. Pour ce faire, l’on observe une consécration des mécanismes issus de la pratique et dégagés par les solutions jurisprudentielles. On citera simplement à titre d’exemple la cession de dette et la cession de contrat valorisant la fluidité des affaires.

Cette efficacité passe également par la sécurité juridique que l’on observe par un renforcement des obligations de bonne foi, d’information et de confidentialité, notamment en phase de négociation.

Par ailleurs, pour prévenir le contentieux ou le résoudre, les créanciers bénéficient de nouvelles prérogatives sans intervention du juge, instaurant plus de souplesse dans la vie des affaires.

Ces mesures attractives peuvent être déterminantes pour les entrepreneurs souhaitant soumettre leurs contrats au droit français.

B/Adaptation des pratiques contractuelles au regard du Brexit :

En outre, à supposer que le Royaume Uni sorte bien de l’Union Européenne, les opérateurs économiques, dont l’activité est fortement internationalisée, auront à intégrer dans le contrat des clauses de renégociation tel que les clauses de révision, de benchmark ou de hard-chip. Une nouvelle clause dite « Brexit Wall » a également fait son apparition. Elle permet, notamment, d’indiquer les conditions de sortie du contrat, les conséquences financières en cas de modification de la législation sur les salariés, les coûts relatifs à des différences de normes applicables aux marchandises ou encore laquelle des parties supportera les coûts des droits de douane.

Enfin, il est possible pour les parties de prévoir des clauses attributives de juridictions déterminant le droit applicable et permettant à Paris de devenir une place de droit internationale attractive connue par les opérateurs économiques.

C/ Faiblesses de la réforme du droit des contrats :

Théorie de l’imprévision : bien que supplétive de volonté, elle est de nature à créer une certaine défiance du droit français pour les investisseurs internationaux. En effet, ce mécanisme permet une renégociation des clauses contractuelles en cas de changement de circonstances imprévisibles, rendant l’’exécution excessivement onéreuse pour une partie n’ayant pas accepté de prendre en charge ce risque. A défaut d’un commun accord, le juge intervient à la demande d’une partie pour réviser le contrat ou y mettre fin.

Pouvoir renforcer du Juge : Ce renforcement des pouvoirs du juge, fait naître une relation tripartite, dans l’appréciation des contrats d’adhésion
L’esprit de la loi est conservé quant à la défense de la partie la plus faible mais le renforcement des pouvoirs du juge peut être considéré comme un frein pour la sécurité juridique et pour le choix du modèle contractuel français. D’autant plus, que les innovations dont est porteuse la réforme sont sujettes à l’interprétation des juges.

II. La fiscalité comme facteur d’attractivité

A/ Des mesures fiscales attractives pour les entreprises

Au-delà du droit contractuel, l’attractivité d’un pays s’apprécie au regard de la concurrence fiscale entre les Etats.
Le législateur français a mis en place différentes mesures pour attirer les entreprises étrangères en France. Pour ne citer que certaines d’entre elles, on fera référence à l’abaissement progressif du taux de l’impôt sur les sociétés à 25% d’ici le 1er janvier 2022. Notons toutefois, que le mouvement social des « gilets jaunes » a eu des conséquences sur cette mesure, qui ne concerne pas les grandes entreprises dont le chiffre d’affaire est supérieur à 250 millions d’euros.

Le projet de loi « PACTE », adopté par l’assemblée nationale le 9 octobre 2018 et en discussion au Sénat, poursuit également cet objectif . Le but étant de faciliter et de réduire les coûts de création d’entreprise, de protéger les innovations et d’améliorer et de diversifier les financements.

Enfin, la loi de finances pour 2019 prend en considération le contexte du Brexit et tente d’en limiter les conséquences néfastes. C’est ce que l’on observe par l’assouplissement du régime de l’intégration fiscale.

B/ Des mesures fiscales attractives pour les particuliers

Au-delà des entreprises, le législateur français chercher à rendre son droit attractif auprès des particuliers. Pour ce faire, l’une des mesures phare est la suppression de l’impôt de solidarité sur la fortune et la mise en place de l’impôt sur la fortune immobilière. Seuls les contribuables qui, au 1er janvier de l’année, ont un patrimoine immobilier taxable supérieur à 1.3 millions d’euros sont concernés par cette mesure.

L’on fera également référence à la simplification de l’imposition sur les revenus de capitaux mobilier (Flat Tax) qui a été élargie aux cessions crypto actifs (Bitcoin) et aux gains « carried interest » constitués avant l’installation en France.

Enfin, on notera l’assouplissement du régime des impatriés par la mise en place d’exonérations des suppléments de rémunération directement liés à l’exercice de l’activité professionnelle en France (prime d’impatriation) et l’exonération de 50% des revenus de capitaux mobiliers de source étrangère.

En somme, la compétitivité du droit français est attractive et tend à concurrencer les modèles anglo-saxons bien qu’il reste encore du chemin à parcourir.





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"; tableau_blog[5]["date_mise_en_ligne"]="Le 20 février 2019"; tableau_blog[5]["type"]="expertise"; tableau_blog[6]=new Array(); tableau_blog[6]["titre"]="CG LAW GUYOMARC’H vous propose un poste de stagiaire "; tableau_blog[6]["message"]="Le cabinet CG LAW GUYOMARC\"H propose un poste de collaborateur avocat. Pour les personnes intéressées veuillez envoyer votre CV et une lettre de motivation à l’adresse mail suivante : contact@cglaw.fr.
"; tableau_blog[6]["date_mise_en_ligne"]="Le 19 février 2019"; tableau_blog[6]["type"]="nomination"; tableau_blog[7]=new Array(); tableau_blog[7]["titre"]="L’impact de la reforme des contrats sur la cession d’entreprise"; tableau_blog[7]["message"]="Le contrat de cession d’une entreprise porte sur les parts sociales ou actions de celle-ci. Ce sont les titres qui sont transférés et non la personne morale, en contrepartie du paiement d’un prix. Toutefois, ce dernier dépend fortement de la valeur de la société notamment de la consistance de son patrimoine, sa rentabilité ou encore sa solvabilité.

Un tel acte est soumis au régime du droit commun des contrats qui est au coe-ur de l’ordonnance du 10 février 2016. Parmi les objectifs de la réforme, le législateur a voulu rendre le droit français plus attractif au regard des autres droits, donner au contrat une plus grande efficacité et assurer une plus grande sécurité juridique. En matière de cession de contrôle, le résultat pourrait avoir quelques conséquences fâcheuses.

Partie 1 : Renforcement de l’équilibre entre les parties cocontractantes

L’ordonnance du 10 février 2016 a consacré un certain nombre de décisions jurisprudentielles constantes concernant les pourparlers. Ainsi, le législateur prévoit que l’exigence de bonne foi pour les parties s’applique également au stade des négociations, un renforcement de l’obligation d’information ainsi que l’introduction d’un devoir de confidentialité.

L’application du principe de bonne foi dès les pourparlers permet d’assurer un équilibre entre les parties négociatrices. Aucune d’elle ne peut alors se prévaloir d’une position dominante à l’initiative, aux poursuites et à la rupture des négociations. En cas de manquement à cette obligation, la partie fautive doit des dommages et intérêts à la partie victime.

Toutefois, la réparation ne peut pas porter sur « la perte des avantages attendus du contrat non conclus »(1). Le législateur a suivi la jurisprudence précédente en matière de rupture abusive des pourparlers. Cette disposition semble être justifiée par la volonté du législateur de garantir une plus grande liberté contractuelle aux parties. En effet, les parties ne peuvent être tenues au stade des pourparlers.

Le législateur introduit également une nouvelle obligation d’informations afin d’éviter un déséquilibre entre les parties contractantes. Le texte dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant » (2). Le législateur précise ce qu’il entend par une « information déterminante », une information qui ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation et qui a « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties » Cette obligation est d’ordre public et est sanctionnée par la nullité du contrat. Elle a un impact particulier en matière de cession de contrôle puisque le prix de cession dépend de la valeur de la société. Par conséquent, le potentiel acquéreur doit posséder un certain nombre d’informations juridiques, économiques, financière sur celle-ci pour donner un consentement libre et éclairé. Les parties souvent prévoient qu’un audit soit réalisé et un accès pour le potentiel acquéreur des documents sociaux de l’entreprise (bilan, compte de résultat..).

Par ailleurs, l’ordonnance du 10 février 2016 introduit une nouvelle obligation de confidentialité à l’égard des cocontractants. Une partie au contrat engage sa responsabilité lorsqu’elle « utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations »(3). En matière de cession de contrôle, les parties souvent concluent un accord de confidentialité dans lequel il est prévu les informations qui ont un caractère confidentiel qui ne peuvent être communiquées sans autorisation et les sanctions en cas de non respect de cet accord.

Par ces nouvelles exigences, le législateur incite à une plus grande diffusion des informations mais cette communication est limitée aux cocontractants.

Partie 2 : Au détriment de la sécurité juridique des cessions d’entreprise

Par ailleurs, il est important de mettre en lien cette obligation d’information avec les vices de consentement qui sont sanctionnés par la nullité du contrat. L’ordonnance du 10 février 2016 reprend les vices du consentement prévus à l’article 1109 ancien du Code Civil : erreur, dol et violence. Elle consacre également la jurisprudence antérieure relative à la réticence dolosive (4) et à la violence économique (5).

Ainsi, le cocontractant peut demander la nullité du contrat en démontrant que l’autre partie a manqué à son obligation d’information qui a conduit à son consentement vicié. En matière de cession d’entreprise, le cessionnaire peut invoquer une erreur sur la viabilité de l’entreprise (6). Il faut que celle-ci soit déterminante. De plus, si le cédant a volontairement gardé certaines informations alors le cessionnaire peut demander la nullité du contrat pour réticence dolosive. Il doit démontrer le caractère intentionnel de la faute commise par le cocontractant.

Avec cette obligation d’information, le législateur a cherché à assurer l’équilibre entre les parties au contrat au détriment de la sécurité juridique puisque les parties peuvent se prévaloir de la nullité de celui-ci des années après sa conclusion. Cette nullité est souvent lourde de conséquences notamment en cas de cession d’entreprise. La nullité étant rétroactive, les parties sont remises dans la situation qu’elles étaient avant la conclusion du contrat de cession(7).

Le cédant rembourse le prix de la cession et redevient associé de la société. De son coté, le cessionnaire perd sa qualité d’associé. Entre la conclusion de la cession et son annulation, la société a pris des engagements et a signé un certain nombre d’actes avec des tiers. On se demande quel est le sort de ses actes, sont-ils eux aussi nuls, caduques ou au contraire subsistent. Il y a là une insécurité juridique.

De même, nous pouvons relever l’intérêt qu’aurait le cessionnaire qui rencontre des difficultés dans sa gestion de l’entreprise de se prévaloir du non respect par le cédant de son obligation d’information. Les juges devront être vigilants pour apprécier l’équilibre entre le caractère déterminant de l’information omise sur le consentement de la victime et les conséquences qu’impliquerait la nullité de la cession. Cette incertitude quant à l’appréciation par les juges de la nullité est source d’insécurité juridique rendant plus méfiant les investisseurs. Le nouveau droit français n’est peut être pas si attractif que cela.




(1) Article 1112 nouveau du Code Civil

(2) Article 1112-1 nouveau du Code Civil

(3) Article 1112-2 nouveau du Code Civil

(4) Deuxième alinéa de l’article 1137 nouveau du Code Civil «Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ».

(5) Article 1143 nouveau du code civil : « il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

(6) Cass. Com. 26 mars 1996 n°94-10204; Cass. Com. 26 mars 2002 n°99-17716

(7) 1er Civ. 11 juin 2002 n°00-15297"; tableau_blog[7]["date_mise_en_ligne"]="Le 01 juin 2017"; tableau_blog[7]["type"]="expertise"; tableau_blog[8]=new Array(); tableau_blog[8]["titre"]="La Procédure de sauvegarde accélérée, dernière innovation - Issue de l’ordonnance du 12 mars 2014"; tableau_blog[8]["message"]="L’ordonnance du 12 mars 2014 (n°2014-326), complétée par le décret du 30 juin 2014 (n°2014-736), est venue consacrer la procédure de sauvegarde accélérée. Cette dernière a ensuite connu de légères modifications avec l’ordonnance du 26 septembre 2014 (n°2014-1088).

L’article L628-1 al.1 du code de commerce dispose désormaisĀ : «Ā Il est institué une procédure de sauvegarde accélérée soumise aux règles du présent titre sous réserve des dispositions du présent chapitreĀ ».

La sauvegarde accélérée permet de préparer un projet de plan de sauvegarde avec les créanciers en phase de conciliation et de le faire constater peu de temps après le jugement d’ouverture.

Ainsi, dès lors qu’il est impossible d’atteindre l’unanimité des créanciers indispensable à la réussite de toute conciliation, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée permet de contraindre les créanciers minoritaires au respect du plan approuvé par les créanciers majoritaires.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée par le Tribunal s’impose à tous les créanciers soumis à l’obligation de déclarer leur créance ainsi qu’aux cocontractants titulaires d’un contrat en cours (Article L628-6 du code de commerce).

Si le Tribunal n’arrête pas de plan dans un délai de trois mois, il doit mettre mis fin à la procédure sans pouvoir la convertir. De plus, le Tribunal ne peut imposer de délais de paiement uniformes aux créanciers (Article L628-8 du code de commerce).

En substance, les dispositions propres à la procédure de sauvegarde accélérée reprennent les dispositions qui régissaient la sauvegarde financière accélérée instituée en 2010.

Par ailleurs, désormais, la sauvegarde financière accélérée constitue une sous branche de la procédure de sauvegarde accélérée elle-même constituant un genre de sauvegarde judiciaire.

Au demeurant, la question se pose de savoir si la procédure de sauvegarde accélérée se distingue substantiellement de la sauvegarde de droit commun.

Tout d’abord, l’état de cessation des paiements ne fait pas obstacle à l’ouverture d’une sauvegarde accélérée (I) tandis que sa nécessaire rapidité justifie que des dérogations soient apportées au droit commun de la sauvegarde judiciaire (II).


I. L’Etat de cessation des paiements ne faisant pas obstacle à l’ouverture d’une sauvegarde accélérée

La sauvegarde accélérée doit impérativement être précédée d’une conciliation en cours au moment de la demande d’ouverture de la procédure (Article L628-1 al.2 du code de commerce).

Cette obligation de recourir à une procédure de conciliation justifie que l’état de cessation des paiements ne fasse pas obstacle à l’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée puisque la conciliation elle-même est possible malgré l’état de cessation des paiements.

Toutefois, le débiteur ne devra pas être en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours avant la demande d’ouverture de la conciliation et cet état de cessation des paiements n’est pas une condition de l’ouverture d’une sauvegarde accélérée (Article L628-1 al.4).

Dès lors, il est dommage que les auteurs de l’ordonnance n’aient pas prévu la possibilité d’ouvrir une procédure de sauvegarde accélérée à la suite d’un mandat ad hoc. En effet, les accords avec les créanciers peuvent être trouvés aussi au cours de cette procédure amiable.

De plus, la procédure de conciliation ne peut excéder cinq mois (article L611-6 du code de commerce). Par conséquent, il conviendra de préparer un plan de cession avant la fin de ce délai sous peine de devoir attendre trois mois supplémentaires afin de demander à nouveau l’ouverture d’une procédure de conciliation permettant d’accéder à la sauvegarde accélérée.

Pour éviter ce dernier inconvénient, il semble prudent de faire précéder la conciliation d’un mandat ad hoc afin de ne pas être contrarié par le délai de cinq mois propre à la procédure de conciliation.

Il est toutefois très critiquable d’autoriser un débiteur à solliciter une sauvegarde accélérée malgré l’état de cessation des paiements.

En effet, cette procédure accélérée bénéficiera de tous les avantages propres à la sauvegarde et exclus en phase de redressement judiciaire. Par exemple, l’arrêt du cours des intérêts opposable aux créanciers par les personnes physiques coobligées ou encore l’inopposabilité, pendant l’exécution du plan, des créances non déclarées régulièrement, à ces mêmes personnes physiques coobligées.

Ces avantages se justifient uniquement par l’impossibilité de solliciter l’ouverture d’une sauvegarde de droit commun en cessation des paiements et ne devraient pas se retrouver en procédure de sauvegarde accélérée lorsque l’entreprise est en état de cessation des paiements.

Un créancier d’une entreprise placée en redressement judiciaire est dans la même situation qu’un créancier d’une entreprise en état de cessation des paiements placée en sauvegarde accélérée et ce dernier devrait donc bénéficier des mêmes prérogatives que le premier.

En réalité, la possibilité de solliciter une sauvegarde accélérée malgré l’état de cessation des paiements se justifie uniquement par le rôle de cette sauvegarde accélérée qui est de mettre une pression supplémentaire sur les créanciers minoritaires refusant d’approuver le plan préparé à l’amiable.

S’ils savent que l’entreprise est en état de cessation des paiements, ils seront conscients qu’il leur sera d’autant plus difficile de recouvrer leurs créances. Ainsi, ils seront plus enclins à poursuivre les négociations en phase de conciliation et à accepter les conditions des créanciers majoritaires.

Le caractère même de la sauvegarde accélérée justifie qu’elle déroge à la sauvegarde de droit commun.



II. La Nécessaire rapidité de la procédure de sauvegarde accélérée justifiant les dérogations apportées à la sauvegarde de droit commun

Une fois la procédure de sauvegarde accélérée ouverte, le tribunal doit arrêter un plan dans un délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture (Article L628-8 al.1 du code de commerce).

Ce délai est particulièrement court comparé au délai de droit commun (6 mois renouvelables). Ainsi, cette rapidité inhérente à la sauvegarde accélérée justifie plusieurs dérogations.

Selon l’article L628-2 al.1 du code de commerce, le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure après un rapport du conciliateur sur le déroulement de la conciliation et les perspectives d’adoption du projet de plan par les créanciers concernés.

Cette transmission du rapport du conciliateur est justifiée par la nécessité de s’assurer de l’accord de la majorité des créanciers afin que le plan puisse être arrêté peu de temps après le jugement d’ouverture.

Néanmoins, cela va à l’encontre du principe de confidentialité de la conciliationĀ ; surtout en cas d’échec de la procédure de sauvegarde accélérée. Malheureusement, il ne semble pas exister d’autres solutions pour être certain de l’accord des créanciers majoritaires.

En effet, selon l’article R628-2 du code de commerce, la preuve du soutien de la majorité des créanciers au plan préparé en phase de conciliation doit être apportée par tout moyen au plus tard au moment où le juge statue. Ainsi, le rapport de conciliation qui comporterait l’accord de cette majorité constitue certainement le meilleur moyen de preuve possible.

La procédure de sauvegarde accélérée n’est ouverte qu’aux entreprises qui dépassent l’un des seuils suivantsĀ : vingt salariés, trois millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe ou un million cinq cent mille euros pour le total du bilan (Article D628-3 al.1 du code de commerce).

L’article L628-4 du code de commerce apporte une dérogation de plus au droit commun de la sauvegarde puisque le débiteur sera, dans tous les cas, obligé de constituer les comités de créanciers s’il souhaite faire arrêter un plan de sauvegarde dans le cadre de la sauvegarde accélérée.

L’obligation pour le débiteur d’établir la liste des créances de chaque créancier ayant participé à la conciliation permet, ici aussi, de gagner un temps considérable et dispense ces créanciers d’effectuer une déclaration de créance individuelle (Article L628-7 du code de commerce).

En raison du court délai pour faire arrêter le plan de sauvegarde, il ne sera pas possible aux créanciers parties à un contrat en cours de mettre en demeure l’administrateur au regard de la poursuite de ce contrat.

De même, l’administrateur ne pourra demander la résiliation du contrat en cours qui continuera à s’appliquer (Article L628-1 al.1 du code de commerce).

Les dispositions concernant les demandes en restitution et les revendications sont également neutralisées. Par conséquent, les titulaires d’une clause de réserve de propriété ne pourront revendiquer leur bien après l’ouverture d’une sauvegarde accélérée (ArticleĀ L628-1 al.1 du code de commerce).

Enfin, toujours dans une optique de gain de temps, le Tribunal peut dispenser le débiteur de procéder à l’inventaire prévu à l’article L622-6 (Article L628-3 al. 2 du code de commerce).


Patricia GUYOMARC’H
Du cabinet CG "; tableau_blog[8]["date_mise_en_ligne"]="Le 19 mai 2015"; tableau_blog[8]["type"]="expertise"; tableau_blog[9]=new Array(); tableau_blog[9]["titre"]="La loi de sauvegarde : une opportunité pour les cédants et les repreneurs"; tableau_blog[9]["message"]="Bien loin aujourd’hui, la notion de « dépôt de bilan » que l’on entend encore trop souvent de la bouche de dirigeants soucieux de recourir à ces procédures judiciaires, qu’ils ne comprennent généralement pas, car peu informés de ce qu’elles renferment.

La Loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 tente d’apporter des solutions plus préventives pour éviter que la société ne soit dépecée ou liquidée.

Elle cherche à concilier les intérêts divergents : à protéger le dirigeant pour l’inciter à réagir de façon préventive pour sauver sa société, mais également les créanciers motivés par le recouvrement de leurs créances.

Le repreneur d’entreprise peut certes reprendre une société en difficulté mais aussi envisager de reprendre une société « in bonis » même si elle peut présenter quelques difficultés à résorber.

C’est la fameuse société qui n’est pas encore en « cessation des paiements » mais qui selon la nouvelle formule d’ouverture de la procédure de sauvegarde « justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter de nature à le conduire à la cessation des paiements. »

Cet intérêt pour l’investisseur aujourd’hui est tel que le capital investissement s’y intéresse de façon significative. Certes toujours dans un esprit de reprise majoritaire, quoique l’idée se dessine aussi en fonction de la gouvernance, de prendre des participations minoritaires, ce qui rend attractif pour le chef d’entreprise l’entrée d’un tiers à son capital, et certains fonds s’y intéressent de façon réelle.

La loi de 1985 distinguait nettement les mesures de préventions et les procédures Judiciaires : la frontière était l’éternel notion de cessation des paiements définie comme « l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » bien que la contreverse sur la définition de cette notion ait fait couler beaucoup d’encre, le législateur n’ayant jamais voulu s’attarder sur les critères de cette définition.

Les nouvelles règles de détermination de la période suspecte dans le cadre de la nouvelle loi ne font plus de la cessation des paiements ou de son absence une stricte ligne de partage entre les procédures amiables et judiciaires de traitement des difficultés des entreprises.

Jusqu’alors la procédure était organisée de la façon suivante :
- Mandat ad Hoc
- Règlement amiable

Puis la cessation des paiements faisait son apparition
- Redressement Judiciaire : plan de continuation ou plan de cession
- Liquidation Judiciaire

La loi du 26 juillet 2005 a brouillé les pistes : la société peut désormais être en état de cessation des paiements (moins de 45 Jours) et pourtant solliciter l’ouverture d’une procédure préventive et confidentielle : la CONCILIATION.

La société peut, ne pas être en cessation des paiements et solliciter pourtant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Cette notion de cessation des paiements n’est plus un repère et navigue désormais dans toutes les procédures : le but du législateur étant désormais de prévenir les difficultés très en amont, de déplacer le curseur, d’inciter la restructuration.

Le législateur conscient des angoisses du dirigeant allège le sort des dirigeants et l’incite à s’entourer de conseils diligents qui sauront l’aiguiller à travers l’arsenal des nouvelles mesures.

L’heure n’est plus au dirigeant malhonnête mais au dirigeant malchanceux confronté aussi à la mondialisation et à la délocalisation de l’industrie vers d’autres pays plus compétitifs.

Aujourd’hui, la procédure offre aux dirigeants et aux repreneurs un panel de choix procédural pour favoriser le redressement de l’entreprise et l’investissement.

Le dirigeant est au centre de la réforme. Il en est le pivot pour l’inciter au redressement dans un esprit d’ouverture. Le repreneur doit être conscient qu’il doit concilier avec lui pour qu’ensemble une dynamique de redressement de l’entreprise se mette en place.

Le législateur cherche à privilégier le plan de continuation pour permettre au dirigeant de rester maître de son entreprise mais il permet aux repreneurs d’investir dans des sociétés qui sont saines et dans lesquelles manquent trop souvent les « éternels » fonds propres.

L’entreprise présentant de simples difficultés de nature très variée, échappe désormais à l’image noire de l’irréversibilité de situation et représente désormais une cible certaine pour des repreneurs qui jusqu’alors ne s’intéressaient qu’aux sociétés « in bonis ».

La place de l’investisseur en capital devient une opportunité de croissance tant pour l’entreprise qui a besoin de liquidité face à une malheureuse démission de la banque classique prise par ses nouvelles contraintes (Bal II) que pour l’investisseur qui cherche à investir.

La loi de 2005 propose les dispositions suivantes :

I - LE MANDAT AD HOC

Le mandat ad’hoc est maintenu par la Loi sous l’article L611-3 du Code de Commerce.

Désormais, seul le dirigeant peut en faire la demande au Tribunal avant toute cessation des paiements, et cette procédure est strictement confidentielle.

Cette procédure totalement confidentielle permet de négocier des délais ou des remises avec les créanciers, et offre aux investisseurs la possibilité à ce stade de se joindre autour de table pour rentrer dans la société.

Le mandat Ad’Hoc débouche souvent sur l’ouverture d’un règlement amiable, nouvellement dénommé Conciliation. Il est souvent le moyen de préparer la suite des événements.

II - LA CONCILIATION

L’article L611-4 nouveau dispose : « Il est institué devant le Tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou, financière, avérée ou prévisible, et ne se retrouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante cinq jours. »

La nouveauté majeure réside pour l’entreprise de se placer en conciliation tout en étant en cessation des paiements avant toute procédure lourde.

La durée maximun est de cinq mois (4 mois avec une possibilité de prorogation d’un mois.)

Le Conciliateur a une mission plus directive que le mandataire ad hoc : il peut être l’initiateur de propositions plus larges que celle de la recherche d’un accord entre débiteur et créancier.

La réforme permet désormais aux créanciers fiscaux et sociaux (Décret du 7 février 2007 art.2) d’accorder des remises de dettes sous certaines conditions, sur le principal lorsqu’il s’agit de l’impôt direct et sur les pénalités et intérêts de retard quelque soit l’impôt.

La nouveauté majeure de la réforme à ce stade est d’avoir le choix entre la constatation ou l’homologation de l’accord :

- La constatation de l’accord par ordonnance présidentielle confère force exécutoire à l’accord intervenu comme en droit commun mais le Président ne fait que constater l’accord. La décision prise n’est pas soumise à publication et ne peut faire l’objet d’aucun recours. Elle demeure confidentielle. Cette procédure présente un intérêt pour les repreneurs qui souhaitent investir dans la société dont l’accord d’apurement du passif ne subira pas les effets néfastes de la publicité.

- L’homologation de l’accord est quant à lui rendu par le Tribunal et soumis à publicité. C’est à ce stade que le PRIVILEGE DE LA CONCILIATION fait son apparition : des avantages accordés aux apporteurs de capitaux nouveaux.

Ainsi, les apports nouveaux en trésorerie ou en nature, fourniture d’un bien ou d’un service, consentis dans l’accord homologué bénéficie du privilège d’être payés avant toute créances nées avant l’ouverture de la conciliation.

Le privilège n’est accordé que si l’accord a fait l’objet d’un jugement d’homologation.

L’article L611-11 du Code de commerce enferme dans des limites précises l’octroi de ce privilège : son bénéficiaire doit avoir consenti un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise ou avoir fourni dans l’accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité.

Son titulaire, en cas d’ouverture d’une procédure collective et d’échec de la conciliation sera payé par priorité à tous les autres créanciers à l’exception du super privilège des salaires et frais de justice. Il l’emporte sur l’ex article 40 devenue L622-17 et L641-13 du Code Commerce.

Autre innovation : désormais tant la caution, que les personnes physiques cautions réelles et codébiteurs garants autonomes peuvent se prévaloir des remises et délais et de l’arrêt du cours des intérêts en cas de conciliation ou plan de sauvegarde, à l’exception du plan de redressement L631-21

Le but de la réforme est d’éviter l’ouverture d’un redressement judiciaire.

Toutes poursuites individuelles ou action en justice de la part des créanciers partis à l’accord est suspendu pour la durée de l’accord

En cas d’inexécution de l’accord, le tribunal prononce sa résolution.

Là encore, à ce stade de la procédure, des repreneurs peuvent s’intéresser à la société et proposer d’entrer au capital de la société.

III - LA SAUVEGARDE

La principale innovation du projet de loi consiste à instituer une procédure de redressement judiciaire anticipée, c’est à dire intervenant avant la cessation des paiements.

L’article L 620-1 nouveau du CC : « Il est instituée une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L620-2 qui justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter de nature à le conduire à la cessation des paiements. »

Elle débute par une période d’observation avec nomination d’un administrateur qui assistera ou surveillera le débiteur (facultative si l’entreprise ne dépasse pas 20 salariés, ou ne réalise pas plus de 3 millions d’affaires HT par an.)

La sauvegarde donne lieu « à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation »

L’objectif est de « faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

La sauvegarde ressemble au redressement judiciaire actuel et on y retrouve : l’interdiction de paiements de certaines créances, l’arrêt des poursuites individuelles, la priorité de paiement accordée à certaines créances, la présence de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire et du juge commissaire

Une sorte de procédure pour prévenir la cessation des paiements et qui permet la restructuration de l’entreprise par l’entrée possible d’investisseurs.

La sauvegarde a été instituée dans l’intérêt de l’entreprise et de son dirigeant : elle organise une certaine immunité du dirigeant en tant que garant ou gérant de l’entreprise.

On l’aura donc compris la société n’est pas en cessation des paiements et elle peut profiter de cette procédure pour aménager certaines difficultés et organiser sa restructuration.

La réforme organise la participation des créanciers en créant des comités de créanciers : le comité des établissements de crédit et le comité des fournisseurs : (sont membre de droit ceux qui représente plus de 5% du total des créances fournisseurs).

LE PLAN DE SAUVEGARDE :

Le plan peut adopter la continuation, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités.

Il est arrêté par le Tribunal après une période d’observation au cours de laquelle a été établi un bilan économique, social et environnemental de l’entreprise.

Le plan peut prévoir :

- Des mesures de licenciement ou de reclassement,
- L’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités. Ces cessions partielles sont soumises aux dispositions applicables aux cessions en liquidation judiciaire (L626-1)
- Le remplacement d’un ou plusieurs dirigeants
- La modification du capital social, la libération du capital par les associés
- Des mesures concernant les parts sociales, les titres du capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenu par les dirigeants : incessibilité, cession forcée.
- La modification des statuts
- L’aliénation de certains biens

Dans le cadre d’un plan de sauvegarde, la remise de dettes fiscales est possible sous certaines conditions et favorise ainsi le redressement.

IV - L’OUVERTURE DU REDRESSEMENT JUDICIAIRE :

Si la société est indéniablement en cessation des paiements et si les conditions ci-dessus ne peuvent lui être applicables, la société fera l’objet de l’ouverture d’un redressement judiciaire avec pour objectif la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

L’objectif étant l’élaboration d’un plan à l’issue de la période d’observation.

Nouveautés : les règles applicables pour la sauvegarde sont pour l’essentiel rendues applicable en redressement judiciaire. La sauvegarde devient le modèle de référence de la législation nouvelle.

Les créanciers dont la créance est née postérieurement à l’ouverture de la procédure que ce soit de sauvegarde ou de redressement judiciaire ont une position comparable aux ex-créanciers de l’article 40.

Il s’agit donc toujours d’un privilège de règlement prioritaire dont les banques pourront bénéficier, ce qui les incitera tant dans le cadre de la sauvegarde que du redressement judiciaire à accorder des prêts ou avances en trésorerie nouveaux.

Tant l’article L622-17 que L641-13 parlent de « prêts consentis » en termes généraux sans autres précisions.

En revanche une différence de traitement intervient au niveau du choix de la procédure adoptée : le remboursement de la NEW MONEY accordé dans la phase de conciliation prime sur celui accordé en sauvegarde ou en redressement judiciaire. (L611-11) toujours dans le but de favoriser la prévention.

En d’autres termes, le but étant d’éviter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, on privilégie le créancier qui aura le courage de « concilier »

La procédure de conciliation apparaît clairement favorisée.

Le sort de l’entreprise :

* Le plan de continuation :

L’article L631-19 renvoie aux dispositions du plan de sauvegarde.

Si la continuation est envisagée, l’administrateur propose le règlement du passif par des délais de paiement ou des remises de dettes.

Les comités de créanciers existent également à ce stade.

Le plan permet d’alléger le passif et d’assurer le redressement ; il ne peut excéder 10 ans ou 15 ans pour un agriculteur et il est opposable à tous.

Toutefois, à la différence du plan de sauvegarde, les coobligés et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome ne peuvent se prévaloir du plan de redressement (L631-20).

* La cession de l’entreprise :

La cession de l’entreprise à un repreneur de tout ou partie de l’actif et des salariés de l’entreprise est possible à ce stade de la procédure.

La cession peut être totale ou partielle si le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement.

La cession est soumise aux dispositions applicables en liquidation judiciaire.

On a supprimé la notion de cession d’unité de production et introduit une concurrence entre la cession partielle de l’activité et la cession globale ou partielle de l’entreprise.

Ainsi, la cession de l’entreprise peut intervenir à tous les stades : en sauvegarde, en redressement judiciaire ou en liquidation.

Le mandataire (administrateur ou liquidateur) reçoit les offres et donne son avis.

Les obligations du repreneur sont maintenues.

Le Tribunal retient l’offre qui permette dans les meilleures conditions possibles d’assurer durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers.

V - LA LIQUIDATION :

Si le redressement de la société ne peut être envisagée, le débiteur fera l’objet d’une liquidation judiciaire, soit directe dès l’ouverture de la procédure si aucune chance de survie ne se dessine, ou suite à l’échec de l’une des modalités visée ci-dessus.

A titre d’exemple, en l’absence de conciliation dans les 45 jours de la cessation des paiements ou si le débiteur est en état de cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.

La société peut aussi être cédée totalement ou partiellement.

En conclusion :

La pratique permet de constater que la restructuration de l’entreprise intervient de plus en plus au stade de la conciliation ou de la sauvegarde par l’entrée de nouveaux partenaires.

La réforme des procédures collectives est ainsi une occasion nouvelle pour les investisseurs d’étendre leur possibilité d’investissement.
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