Une cession d'entreprise est une opération souvent longue, rarement simple, dans laquelle la phase des pourparlers occupe une place de première importance et pendant laquelle les parties vont engager du temps et des moyens. Dans ce contexte, la crainte d'être victime d'une rupture abusive constitue parfois une gêne palpable dans le bon déroulement des discussions. Nous allons essayer de vous donner quelques outils pour identifier la rupture abusive de pourparlers, et en limiter les risques; mais cela nécessitera dans un premier temps de définir le domaine juridique des pourparlers pour départager ensuite ce qui est du domaine de la liberté contractuelle de ce qui constitue un abus.


LES POURPARLERS

Le terme est assez clair en lui-même, il désigne l'ensemble des discussions qui vont conduire les parties vers la conclusion d'un contrat. Les pourparlers constituent une étape indispensable à la validité juridique du futur contrat, dans la mesure où d'un côté ils remplissent l'obligation de renseignement du vendeur, et de l'autre, ils concourent à former le consentement de l'acquéreur.

Il faut toutefois distinguer les pourparlers des opérations préalables à la mise en contact des partenaires, que peuvent être le choix d'un conseil en fusions acquisitions, ou l'insertion d'annonces, qui sont des actes indépendants des tractations entre les deux partenaires. De même, les engagements pris avant la conclusion définitive, comme des accords de confidentialité, ou une lettre d'intention, font partie du temps des pourparlers, mais en tant qu'avant-contrats, ils acquièrent une vie juridique propre, avec leur cahier des charges, et leurs sanctions, et c'est justement là que se situe le problème des pourparlers: ils n'ont pas de caractère contractuel, et ne pourront jamais, en cas de défaillance ou de faute d'un des partenaires, générer aucun mécanisme contractuel de sanction ou de réparation.


LA LOYAUTE DES POURPARLERS

Pour que les pourparlers remplissent correctement leur rôle dans la formation du contrat, l'exigence, la seule d'ailleurs, est celle de la loyauté dans les discussions.
Rompre les pourparlers n'est donc pas en soi constitutif d'une faute, mais à condition que cette rupture ait été effectuée loyalement, c'est à dire avec la prévenance qui convient à la situation. Le défaut ou le manque de prévenance constituera l'abus aux yeux du juge (nous parlons du juge, car ne pouvant nous situer sur le terrain des sanctions contractuelles, nous serons donc forcément sur celui de la responsabilité civile pour faute, qui ne pourra être appréciée que par le juge, sur une demande en justice).


LES ELEMENTS QUI PEUVENT CONSTITUER L’ABUS

La déloyauté consistera, alors que l'on a décidé de rompre, à ne pas avertir l'autre partie, ou de la laisser se persuader de l'issue positive sans la détromper, et ainsi profiter soi-même de la situation, ou de la laisser engager du temps, des frais et des actions en pure perte.
La prévenance nécessaire augmente au fur et à mesure que l'on s'approche de la conclusion, car à ce stade, la fébrilité de chacun, la gravité des décisions à prendre augmente le risque, donc l’obligation de loyauté, la rapidité de l’information après la décision, et surtout le formalisme de l’annonce.

Bien qu'il ne s'agisse pas d'une rupture à proprement parler, les juges assimilent à une rupture abusive la négociation entamée de mauvaise foi sans intention sérieuse de conclure.

La rupture abusive des pourparlers pourra consister dans l'absence d'information de l'autre partie, mais aussi dans le délai pris avant de l’informer. A cet égard, la fréquence des précédents échanges d'informations guidera le juge, Le mode de communication a également son importance, et là aussi, le style qu'auront précédemment instauré les parties sera pris en compte.

Seront considérés comme des préjudices les conséquences dommageables des actions engagées pendant le laps de temps où la partie victime aurait du disposer de l’information mais ne l’avait pas effectivement reçue, mais à l’exception bien sûr des actions que la victime aura engagé de son propre chef, et pouvant légitimement surprendre la partie « rompante », comme par exemple, celle malheureusement assez classique de réunir de sa propre initiative son personnel et de lui annoncer que la vente sera bientôt signée.


Il faut bien l’avouer, la responsabilité pour faute est plus difficile à mettre en évidence que la responsabilité contractuelle, souvent automatique, et il se posera au demandeur, des obstacles difficiles à surmonter, dont notamment de devoir faire la preuve de ce que l’autre partie avait décidé longtemps à l’avance de rompre. Mais cette voie judiciaire peut aussi apporter à la victime une réparation beaucoup plus importante, car elle incluera toutes les conséquences dommageables et chiffrables, même indirectes. Des tiers victimes peuvent également voir satisfaites des demandes d’indemnisation.


QUELQUES OUTILS POUR VOUS PREMUNIR DES ABUS :

Nous n’avons pas de recette miracle, mais nous serions heureux que vous intégriez à votre boite à outils de repreneur ou cédant nos 7 réflexes capitaux, qui amélioreront peut-être votre vigilance et la clarté de vos rapports avec vos cédant/repreneurs.


1°) Se faire accompagner d’un conseil en fusions acquisition, parce que ce professionnel est le mieux à même de surveiller le sérieux des intentions de votre partenaire, et de prévenir les incompréhensions, il saura également imposer les formes de communication nécessaires avec votre partenaire.

2°) Baliser chaque étape par écrit, et se donner des échéances tout au long du processus, le silence de l’autre partie en fin d’étape saura vous alerter.

3°) Placez vous sans attendre sous la protection d’une lettre d’intention qui déplacera tout conflit ultérieur éventuel sur le terrain de la responsabilité contractuelle, on l’a vu, plus aisée à mettre en oeuvre.

4°) Veiller à la bonne rédaction de vos engagements contractuels et à une correcte lecture de ceux de votre partenaire, prenez conseils de professionnels ( dans l’euphorie de l’engagement contractuel on confond parfois « j’ai l’intention de » avec « je promets de », et « je promets » avec « j’achète »).

5°) Contractualiser les décisions d’engager des frais importants (si une lettre d’intention ne l’a pas déjà prévu) comme un audit, une situation comptable intermédiaire, un inventaire, vous y préciserez la charge financière pour chacun en cas de rupture des pourparlers.

6°) Contractualisez les points déjà acquis, vous n’y reviendrez plus, cela simplifiera la discussion.

7°) Gardez vous de toute action ou engagement unilatéral sans vérifier que votre partenaire est bien sur la même longueur d’onde que vous.