Avis d'expert

Le montage d'apport cession dans une vente d'entreprise

Par Pascal Lavielle, Pierre Eygonnet - CARDIF

Pascal Lavielle CARDIF Tél : 01 41 42 02 91 - E-mail : pascal.lavielle@cardif.fr Pierre Eygonnet CARDIF Tél : 01 45 08 15 52 - E-mail : pierre.eygonnet@cardif.fr

Le montage d’apport – cession consiste à :

- apporter des titres d’une société à une autre société et recevoir en échange des titres de cette dernière
- procéder à la cession des titres apportés par la société réceptionnaire.

1. Régime fiscal applicable à l’apport – cession de titres

Concernant l’apport des titres

En principe, l’apport de titres à une société entraîne une imposition sur les plus values au taux global de 31,30 % (*) à la charge de l’apporteur. Cependant, selon l’article 150-0 B du CGI, en cas d’apport de titres à une société holding soumise à l’IS et de remise de titres en échange, l’opération bénéficie de plein droit d’un sursis d’imposition (avant le 1er janvier 2000, le mécanisme du report d’imposition s’appliquait (**) sur option de l’apporteur). La prise en compte de la plus value sera alors différée jusqu’à la cession ultérieure des titres de la société holding reçus en échange. Par conséquent, au moment de l’apport des titres, la plus value d’apport ne sera ni constatée ni déclarée et aucun droit ne sera à payer.

Concernant la cession des titres

Si la société holding cède les parts reçues au titre de l’apport, le sursis d’imposition, obtenu au moment de l’apport, ne tombera pas. La société holding devra, toutefois, payer l’IS sur la plus value de cession générée (***). Toutefois aucune plus-value ne sera dégagée si la valeur d’apport des parts est égale à son prix de cession.
En revanche, la plus-value d’apport sera susceptible d’être imposée, lorsque l’apporteur cédera les titres de la société holding qu’il a reçu en échange.

2. Le risque d’abus de droit

Cette opération peut paraître fiscalement intéressante mais n’est pas sans risque. En effet, lorsque l’Administration Fiscale constate un apport suivi de la cession des titres, elle peut considérer que la cession est constitutive d’un abus de droit (LPF, art. L 64). L’article L64 du LPF a en effet pour objet d’interdire la dissimulation juridique, c’est-à-dire la création juridique purement artificielle, qui camoufle une situation au titre de laquelle les impositions sont légalement dues.

Par conséquent, l’apporteur qui décide d’apporter les parts d’une société à une société holding soumise à l’IS, doit prendre certaines précautions. Pour éviter de tomber sous le coup de l’abus de droit fiscal, il convient de déterminer les éléments qui rendront difficile la remise en cause d’une opération d’apport - cession par l’Administration fiscale.
En juxtaposant les considérations issues de la doctrine et de la jurisprudence et les avis du Comité d’Abus de Droit Fiscal il est possible de délimiter le champ de l’abus de droit et les éléments qu’il conviendra de respecter :

- l’opération devra avoir un but économique réel et non un but exclusivement fiscal. Il est donc nécessaire de pouvoir justifier du but autre que fiscal de l’apport, à la société réceptionnaire, en démontrant la logique économique de celui-ci.

- un délai raisonnable de conservation des titres entre l’apport des titres et leur cession par la société holding doit être respecté : une durée de détention de 7 mois a été jugée comme raisonnable par la Cour de Cassation puisqu’elle permet de justifier la logique économique et l’intérêt de conservation des titres.

- le produit de cession (l’intégralité ou au moins 50% afin de sécuriser le montage) devra être réemployé par la société holding dans un bref délai (maximum 18 mois) dans des actifs professionnels.

Dans l’hypothèse où le produit de cession n’est pas immédiatement ou intégralement utilisé, un dossier répertoriant toutes les démarches entreprises en vue du réemploi de ladite somme (tentatives d’acquisition diverses, éventuel changement de secteur d’activité pouvant rendre l’opération de réinvestissement plus complexe et plus longue…) permettrait de justifier du délai de réinvestissement plus long.

Les décisions du Conseil d’Etat du 8 octobre 2010 : la délimitation du champ de l’abus de droit en cas de report de la plus-value :

Trois décisions du Conseil d’Etat du 8 octobre 2010 viennent de réaffirmer la position selon laquelle le placement en report d’imposition n’est pas constitutif d’un abus de droit s’il ressort de l’ensemble de l’opération que la société réceptionnaire a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique dans un délai raisonnable.

Ces décisions fixent la grille d’analyse du Conseil d’Etat concernant l’abus de droit en cas de report d’imposition optionnel :

- s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession des titres, celui est constitutif d’un abus de droit ;

- en revanche, il n’a pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que la société réceptionnaire de l’apport a, effectivement réinvesti le produit des cessions dans une activité économique. Dans ce cas l’objet économique du report d’imposition doit être respecté notamment par le réinvestissement de l’apport dans une activité économique et ne doit pas être utilisé dans des conditions telles que l’intéressé récupère effectivement in fine les liquidités que lui aurait procurées la vente.

Pascal Lavielle
CARDIF

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* - 19% au titre de l’impôt sur le revenu et 12,3% au titre des prélèvements sociaux.
** - La plus-value était constatée et reportée sur la déclaration des revenus, l’imposition est différée au moment de la cession.
*** - En revanche, si les titres de participation ont été détenus depuis plus de 2 ans, la plus value sera exonérée d’impôt (en dehors d’une quote-part pour frais et charges s’élevant à 5%).