Lorsque on aborde le sujet de l’accord de confidentialité, autant ouvrir une boîte sans savoir ce qu’il y a dedans... ainsi on ne doit certainement pas en parler au singulier, mais au pluriel.
En premier lieu, pourquoi as t’on besoin d’un accord de confidentialité ?
C’est en répondant à cette question simple que l’on comprendra mieux l’intérêt de celui-ci suivant les cas.
Nous définirons 3 grandes familles « d’utilisateurs ».
- La société non cotée qui désire ouvrir son capital
- La préparation à la cession d’une entreprise
- La communication d’éléments « sensibles » de la part d’une société cotée.
La société non cotée qui désire ouvrir son capital
Il va falloir réagir sur trois critères dans la rédaction en fonction des cas :
- Si la société est innovante ou détient un savoir-faire particulier, la permission faîte aux investisseurs d’accéder à des recherches particulières ou des axes de développement techniques doit être protégée non seulement contre la divulgation de tout élément qui aura été diffusé mais en sus, on ne confiera les documents critiques que dans le cadre d’études sur place et sans possibilité de copies. Cette attitude étant commune aux 3 grandes familles que nous avons défini.
- La signature en cours de partenariats ou d’accords de distributions qui justifie , par exemple, l’aide d’un investisseur externe en capital pour répondre à ses nouveaux marchés, est plus délicate à gérer… Soit on peut prendre le risque de signer l’accord industriel avant et chercher le financier après, soit on doit avoir un engagement fort de l’investisseur de la non divulgation des négociations en cours. Ceci étant, une bonne analyse du portefeuille de participations de l’investisseur est plus rassurante que la plupart des écrits….
- Enfin, dans de très nombreux cas, on simplifiera la lettre en se limitant à une généralité qui est de ne pas communiqué à qui que ce soit, sauf autorisation expresse, tout élément issu des discussions
La préparation à la cession d’une entreprise
Outre les éléments ci dessus, on orientera la lettre sur deux axes importants :
- S’assurer qu’aucune démarche de débauchage ne puisse être faîtes auprès des employés de la structure en voie de cession de la part de l’acheteur potentiel (attention de donner une limite dans le temps pour cette clause)
- Ne pas faire état des discussions, même en cas d’interruption des négociations.
Par contre, au delà de la lettre de confidentialité, on sera extrêmement attentifs à ne jamais communiquer d’éléments commerciaux (fournisseurs, clients) ou techniques (si avantage) : le tout étant « codifié » dans le cadre de la « data room » et « décodifié » en phase finale de négociation, voire, si possible, après avoir obtenu une lettre « engageante » (« binding »).
L’organisation de la « data room » et son règlement de fonctionnement sont très important.
La communication d’éléments « sensibles » de la part d’une société cotée.
L’exercice est plus complexe.
Dans le respect des indications des autorités de tutelles, tout actionnaire doit avoir une information équivalente.
Hors, pour une société cotée, un partenariat simple peut être une information importante traduite par une communauté financière qui agira en conséquence sur le titre et donc sur sa valorisation.
Outre ce qui a été précédemment indiqué, il faudra attirer l’attention de l’autre partie que la société étant cotée sur un marché boursier (qu’il soit réglementé ou non d’ailleurs) implique une grande vigilance dans le cadre de la démarche entreprise.
Notre expérience sur le sujet est assez éloquente d’un point de vue statistique : de 3 pages à…………24 pages pour la lettre de confidentialité la plus longue !
On s’assurera par exemple de limiter, et nominativement, le nombre de personnes pouvant avoir accès aux réunions et à fortiori aux documents.
Il faut avouer que cela tient sur de la théorie pure à l’heure où le moindre partenariat industriel ou opération de haut de bilan (M&A, secondaire etc…) mobilise des cohortes d’avocats, d’auditeurs et de conseils, avec leurs armées de collaborateurs, stagiaires etc….
Mais après tout cela plaide pour les petites structures spécialisée en corporate : « Small is beautiful ! » non ?
Ci après, un modèle « basique » reprenant les points essentiels :
Messieurs ,
Notre établissement vous remet ci-joint un dossier de présentation comportant des informations strictement confidentielles concernant la société de nom de code XXXX. La remise de ce document doit vous permettre d’étudier les caractéristiques de cette société .
Il est entendu qu’en recevant le présent document, vous vous engagez sur une période de X à compter de la réception de ce document, à :
- préserver le secret et la confidentialité des informations et renseignements qui vous seront fournis ;
- ne divulguer ces informations et renseignements qu’aux personnes devant intervenir dans le processus de décision, et dans ce cas, nous vous remercions de bien vouloir nous communiquer les noms ;
- ne pas mettre à disposition d’autres personnes, en particulier externes à votre société, ces documents, sauf accord écrit préalable ;
- Ne transmettre aucune des informations contenues dans les documents, ni même informer aucun groupe industriel ou financier de l’existence de ces projets à l’exception des personnes concourant à votre prise de décision et qui seront liées par les termes de cette lettre ;
- ne pas vous servir de ces documents et informations à une fin autre que celle projetée ci-dessus ;
- dans le cas où l'étude ne donnerait pas de suites, nous faire retourner sans délai tous les documents qui vous auront été fournis ;
- ne pas faire état des négociations intervenues dans le cas où aucun accord n’aurait été trouvé.
Les éventuels litiges portant sur l’interprétation de la présente seront soumis à l’arbitrage du tribunal compétent de xxxxx.
Nous vous remercions de nous retourner le double ci-joint, revêtu de votre signature précédée de la mention « Bon pour accord ».
Nous vous prions d’agréer, Monsieur, l’expression de nos sentiments distingués.
