| La réponse de l'expert |
Mesures Sarkozy pour renforcer les fonds propres :
quels outils juridiques ?
La crise financière n’a fait qu’amplifier le phénomène de la sous capitalisation bien connue de bon nombre de PME françaises. C’est dans ce contexte que le Président de la République a annoncé un certain nombre de mesures destinées à financer les PME et renforcer leurs fonds propres.
Ainsi, sur les deux milliards d’euros d’aide annoncés, un milliard d'euros seront destinés à être investis par le Fonds Stratégique d’Investissement (FSI), créé en début d’année pour soutenir des entreprises confrontées à la crise et considérées comme stratégiques, parmi lesquels 300 millions d’euros sous forme d'obligations convertibles. Le reste du dispositif d'aide est apporté par la banque publique Oséo sous forme de prêts participatifs.
A quels mécanismes juridiques exacts renvoient ces mesures ? et plus globalement quels sont les autres mécanismes existants pour renforcer les fonds propres ?
Fonds propres, quasi-fonds propres ou dettes externes ?
En premier lieu, il convient d’apporter une précision terminologique car si l’on s’est attaché à parler de fonds propres, les mesures annoncées se réfèrent en fait à ce que la pratique a convenu d’appeler les quasi-fonds propres, situés à mi-chemin entre les capitaux propres et les dettes externes. La précision peut être d’importance car un certain nombre de situations imposent de définir précisément ce que les fonds propres comprennent et ne comprennent pas, au regard des conséquences juridiques induites. Ainsi, et à titre d’exemples :
 Etat de cessation des paiements : elle se caractérise par l’impossibilité de faire fasse au passif exigible avec son actif disponible. Mais que doit comprendre exactement le passif exigible ? et notamment doit-il inclure des éléments tels que des prêts participatifs ?
Capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social (articles L 223-42 et L 225-248 du Code de commerce) : si, à la suite de pertes constatées, les « capitaux propres » de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés de la société doivent, dans les quatre mois, décider de poursuivre ou non l’activité sociale. Au regard de la sanction posée à cette règle (emprisonnement de 6 mois et amende de 4.500 € pour les dirigeants, outre la sanction civile tenant à ce que tout tiers intéressé peut demander la dissolution de la société au tribunal de commerce) il n’est pas neutre de définir précisément ce que l’on entend par « capitaux propres » …
Quelle est donc justement la distinction entre fonds (ou capitaux) propres, quasi-fonds propres et dettes externes ?
La définition des capitaux propres ne pose pas de difficulté puisqu’elle émane du Code de commerce et du Plan Comptable Général et correspond à la somme algébrique :
Des apports (capital, primes liées au capital),
Des écarts de réévaluation et d’équivalence,
Des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue (réserves, report à nouveau),
Du résultat de l’exercice,
Des pertes reportées,
Des subventions d’investissement,
Des provisions réglementées.
Le renforcement des capitaux propres à proprement parler passe par conséquent par des opérations sur capital, nécessairement dilutives.
La distinction entre quasi-fonds propres et dettes externes est quant à elle beaucoup plus délicate et constitue dans une certaine mesure un terrain d’affrontement entre l’analyse juridique et la vision financière. Plus une ressource offre des garanties de solidité et de pérennité se rapprochant de celles constituées par les capitaux propres, plus elle se rapprochera de l’idée de quasi-fonds propres. Il semble donc qu’il faille procéder par faisceau d’indices pour cerner la notion de quasi-fonds propres. Ainsi, auront vocation à constituer des quasi-fonds propres des ressources qui rempliront plusieurs des critères suivants :
Qui portent une rémunération assise sur les résultats de la société plutôt qu’une rémunération fixe,
Qui ne sont pas amortissables,
Dont la durée de remboursement est longue,
Dont le remboursement procède de l’initiative de la société émettrice plutôt que de celle du bénéficiaire,
Offrent à leur bénéficiaire un rang mois favorable parmi les créanciers de la société,
Qui offre un remboursement en titres de capital plutôt qu’en espèces.
Sans doute peut-on tenter une énumération. Dans une compréhension large les quasi-fonds propres comprennent les prêts participatifs, les titres subordonnés, les obligations donnant accès au capital et les avances en compte courants d’associés. Dans une acceptation plus stricte ils ne comprennent que les titres participatifs, les titres subordonnés à durée indéterminée (TDSI) et les obligations remboursables en actions (ORA).
Les prêts participatifs
Il s’agit de prêts pouvant être octroyés par un certain nombre d’entités limitativement énumérées (essentiellement l’Etat, les établissements de crédit ou les entreprises d’assurance) à toutes entreprises industrielles ou commerciales.
Ils sont assortis d’une rémunération fixe et, le plus souvent, d’une rémunération indexée sur le résultat de l’entreprise, qui s’exerce sous la forme d’un prélèvement prioritaire sur le bénéfice distribuable avant tout autre affectation, et approuvée par les associés statuant selon les conditions requises pour la modification des statuts.
Surtout le prêteur est créancier de dernier rang (en cas de liquidation de la société émettrice, le prêteur est désintéressé après les bénéficiaires des prêts participatifs).
Il est également à retenir que les prêts participatifs ne peuvent pas être garantis par des sûretés prises sur le patrimoine de l’entreprise débitrice et ils ne peuvent êtres garantis par un cautionnement qu’à la condition qu’un engagement particulier soit souscrit par la caution.
En contrepartie de ces règles restrictives, l’Etat s’est impliqué dans la distribution des prêts participatifs en créant un fonds de garantie spécifique, aujourd’hui confié à SOFARIS. Celle-ci interdit aux établissements de crédit à qui elle donne sa garantie de prendre d’autres sûretés conventionnelles que celles demandées par SOFARIS et en général elle interdit de poursuivre les dirigeants, caution de leur entreprise, sur l’immeuble de leur logement principal.
Les prêts participatifs sont certainement la manifestation la plus marquée de la difficulté à opérer de façon nette une distinction entre quasi-fonds propres et dettes externes. Ils forment juridiquement un prêt, car ils demeurent remboursables, sont soumis aux dispositions légales sur l’usure et, pour répondre à une des questions soulevées ci-dessus, ne doivent pas pris en compte dans les capitaux propres pour apprécier s’ils sont devenus inférieurs à la moitié du capital social. Il a été relevé par ailleurs qu’ils devaient être déclarés et admis en cas de redressement judiciaire. Mais du point de vue de l’analyse financière ils constituent une ressource financière à long terme remplissant les caractéristiques techniques des quasi-fonds propres. De plus ils représentent une assurance pour l’entreprise de pouvoir obtenir des crédits supplémentaires.
Les titres subordonnés et les TSDI
Ce sont des titres qui sur le plan juridique se rattachent à la catégorie des obligations. Leur rendement est cependant supérieur, pour compenser le risque lié au fait qu’ils sont subordonnés, c’est-à-dire que leur remboursement intervient après celui de toutes les autres dettes, à l’exclusion des prêts et des titres participatifs.
Les titres subordonnés constituent le plus souvent des instruments de réaménagement de la dette pour les groupes.
Parmi eux on distingue en particuliers les titres subordonnés à durée indéterminée (TSDI), pour lesquels aucun délai de remboursement n’est nécessairement prévu par le contrat d’émission. Il s’agit en quelque sorte d’obligations perpétuelles (même si en pratique ils sont affectés d’une échéance, toutefois assez éloignée, 15 ans par exemple).
Les obligations ouvrant droit à l’accès au capital social
On le sait les obligations sont des titres représentatifs d’une créance contre la société émettrice. Elles ne donnent donc pas accès en elles-mêmes au capital social. Cependant, des textes disparates avaient mis en place différentes catégorie d’obligation donnant accès au capital social. Une ordonnance du 24 juin 2004 a simplifié le régime de ces différentes valeurs mobilières en instaurant un régime unique, tout en maintenant les droits des titulaires des valeurs mobilières émises sous les régimes anciens.
Ainsi, lorsqu’une valeur mobilière composée émise est d’abord un produit obligataire, les règles spécifiques aux obligations s’appliquent, et notamment :
La société émettrice doit être en principe immatriculée depuis au moins deux ans,
Son capital social doit être libéré,
La décision d’émission relève de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire,
Les associés bénéficient d’un droit préférentiel de souscription sur les obligations émises, que l’assemblée générale peut supprimer.
Cependant, ces obligations peuvent revêtir des modalités différentes, et notamment :
Obligations convertibles en actions (OCA) : elles peuvent, à la demande du porteur, être converties en actions de la société émettrice pendant une période d’option déterminée ou pendant une durée correspondant à celle de l’obligation.
Obligations remboursables en actions (ORA) : l’amortissement de ces titres donnent lieu obligatoirement à la remise d’actions.
Obligations à bons de souscription d’actions : ces sont des obligations auxquelles sont attachées un ou plusieurs bons donnant droit de souscrire à des actions à émettre, à un prix convenu d’avance. Ici, le porteur peut devenir actionnaire tout en restant obligataire.
Les avances en compte courants d’associés
Bien que regroupés au passif du bilan sous la rubrique « emprunts et dettes financières divers », on les considère souvent comme des quasi-fonds propres.
Rappelons que du fait du monopole bancaire en matière d’opération de crédit une société commerciale n’est habilitée à bénéficier de prêts de moins de deux ans que d’associés détenant au moins 5% du capital social ou de ses dirigeants.
Il est important d’avoir à l’esprit qu’en l’absence de convention contraire des parties, le compte courant d’associé est remboursable à tout moment. Cependant, et en pratique, il est souvent assorti d’une durée de remboursement donnée, voire même d’une convention de blocage. Les bailleurs de fonds peuvent également imposer une cession d’antériorité, qui oblige la société à les rembourser par priorité à l’associé.
Les titres participatifs
Il s’agit de titres négociables s’apparentant à des obligations et qui interviennent dans une sphère limitée puisqu’ils ne peuvent être émis que par les sociétés appartenant au secteur public ou les sociétés coopératives constituées sous forme de société anonymes ou de SARL, mais qui ne sont assorties ni de droit de vote ni de droit au bénéfice (ils ne créent donc pas de dilution du capital social). Leur rémunération comporte une partie fixe et une partie variable qui est fonction de l’évolution et des résultats de la société émettrice. Ils ne sont remboursables qu’à la liquidation de la société ou sur décision de la société qu’après un délai de 7 ans minimum et selon les conditions prévues au contrat d’émission. En tout état de cause ils prennent rang après les prêts participatifs.
Yama AKBAR
Avocat à la Cour
BM Avocats
y.akbar@bmavocats.com
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